这里就有一个问题,不管从利益的载体,还是权利主体的身份以及产生的依据来看,真正意义上的国家所有权很像是公权力,而且公的权力代表着公共利益,而公共利益是要高于个人利益的。国家在行使所有权包括土地所有权的时候,它与我们个人的财产所有权真的是平等的吗?国家基于所有权行使的需要可以征用我们的财产,比如军用设施,现在军队要扩大营地,修建一个更大的射击场,需要进行征地,国家的所有权现在要扩张行使,就必然会危及到我们个人所有权包括农民集体的所有权,这个时候双方是平等的关系吗?不是!公共利益高于一切。为什么征地是强制性的?就是因为它是公共利益的代表,表现的是社会公共利益,这个时候你能与公共利益来平等吗?实际上存在强制命令、地位的不对等。因此,我们说这种国家所有权的公权力的性质实际上可能有助于我们观察法律的现象。另一个方面,国家所有权如果说它的私权的话,是一种民事权利的话,它就必然应当使用我们私法上面一系列关于所有权的规定。不可能说一种权利是我们民法调整的结果,结果它又不适用民法的规则。
由此我们来看,我们物权法的规则哪些适用于国家所有权。首先,是物权公示原则,这个原则好像不适用于国家所有权。国家的土地所有权是不需要实行登记的,它不存在变动,所以也不必要适用公示原则。另外,善意取得制度肯定也不适用国家所有权,取得时效也不适用国家所有权,占有的保护也肯定不适用。几乎我们看不见物权法上的制度适用于国家所有权,当然这个又说明什么问题呢?这点需要考虑。因此,对于国家所有权我就想把它定性为是一种公法上的所有权。这就涉及到根本性的问题了,通常我们谈到财产所有权的时候,都是把它视为一种纯粹民事权利的,谁提到所有权还要分为公法上的和私法上的所有权呢?实际上有人早就说过,在过去一些的理论著作中间,就已经有学者提出来,我们的所有权实际上有两种:一种是公法上的所有权,一种是民法上的所有权。而这个问题后来在我们国家关于国有财产两权分离理论的讨论过程中间,也有不少学者就试图用这个理论来解决两权分离的问题,认为国家对财产享有的所有权是一种公法上的所有权,而企业法人对财产享有的所有权是私法上的所有权。这些理论接受不接受它,当然它说这一个问题肯定是不对的,但是这种说法本身我们应该不应该进行一下思考,它究竟有没有成立的可能性?这就是我提出的问题,当然有可能又是一个谬论,但是它的思路是这样得出的,大家可以对它进行攻击,这是第一方面的问题。
第二方面的问题,以此作为基点来反思,国家所有权与物权法是什么关系?公权力应当主要由公法来规定,结论就是真正意义上的国家所有权不应当由民法来规定,不应当由物权法来规定。但是对国家所有权的保护民法可以进行规定,保护一种权利和权利创设是两回事,我们不是说国家所有权民法不保护了,其实对一种权利的保护是每一个法律的任务,不仅是公法还是私法。我们保护的原因是什么呢?不因为权利是公法上权力,但是受到个人的侵害了,这个时候我们用损害赔偿的民事责任去救济它,对此并不矛盾,而不应当把这个权力的创设规定到物权法里面来。所以,不区分什么所有制这只是另外一个侧面来解决问题,根本的问题是,不区分所有是因为还承认国家所有权问题的,物权法是能够去管的,但是我现在要说,国家所有权不是我们物权法应当去规定的问题,应当由公法来规定。
接下来,民法是私法,物权法也是私法,私法的任务就是保护私权。而保护私权的立法的基本原则就是两条:第一,私权神圣;第二,平等保护。而公法的立法原则是什么呢?它重要的是要保护公权力,是国家利益、社会利益。因此,公法上关于国家财产的规定基本原则当然国家财产神圣不可侵犯。一个公权神圣,一个私权神圣,这个时候公的利益与私的利益之间的抗衡才能实现。我在会议上的发言就谈到,物权法的任务与主要的目的不是保护国家利益,不是保护公的利益,民法是私法,物权法是私权,这个时候重点要保护的就是个人利益,就作为私权的民事权力——物权。很简单,公法、私法要分开,如果不分开的话,后果会非常严重,公法重点保护公的利益,私法重点保护私的利益。重点保护之后,中间的一个衔接由立法来加以平衡。因此,公的利益不能去侵犯私的利益,反之也一样,这样就不会冲突了。而如果我们的民法作为私法它的基本原则以及重要任务也是要保护公的利益的话,也就成了公法上要写上公权神圣,私法上也要写上公权神圣的话,那样私法就变得弱小了,它就不强大,没有靠山了,这个时候就可能导致公权对私权的不法侵犯了。所以有人说,物权法只保护个人的利益,难道国家利益就不值得保护吗?保护个人财产,那国家财产流失怎么办呢?这些都是不理解法律划分的科学的道理,我们绝对不可以在任何一个法律中间都把国家利益的保护作为它的核心,比如不能在
婚姻法上首先写上,我们婚姻家庭制度的目的首先保护国家利益,私人之间的活动与国家是没有关系的。甚至于在
合同法里面也不能写上国家利益,这是私人之间的交易关系等等,物权法同样如此。