当然这里值得讨论的是，国有土地的所有权能不能进入民事领域？国有土地所有权本身是不能进入民事领域的，不可能来进行交易。只不过国家土地使用权的基础之上可以和个人发生一个土地使用权出让的财产关系，如果这个出让设定一个建设用地使用权，这个建设用地使用权倒是一个私权，而这个私权是用地人的权利。总的分析结论是什么呢？我看不到国家财产在进入民事领域之后还保持一种国家所有权的状态，在公共领域它当然存在。国家的财产一旦进入民事领域，比如进行投资，就不是国家的财产了，不是我们法律意义上的国家享有财产权的一种财产，而成为国有企业法人的了。我们再进一步的讨论，国家把国有财产投资到国有企业国家不再享有所有权了之后，国家就取得一个股权，但是这个股权国家往往又把它交给了别人，国家从来不行使股权，它是设立一些机构，甚至将来可能设定一些国有资产经营公司，由他们来运作经营管理国家资产的这样一个股权，国家并不直接出面来管理自己的财产，它都是通过一个转换来进行的。因此，总的来说，国家所有权没有可能进入我们的民事领域。
回过头来说，我们认定一项权利它是什么性质，认定一项权利它究竟是公法上的权力还是私法上的权力依据什么标准呢？权力就是法律关系，一个法律关系究竟是公法上的法律关系还是私法上的法律关系，我们是通过什么标准来认定的？从公法和私法的划分的理论我们看到这样一个标准，私法的任务只要是保护私权，公法的任务主要是保护公权，国有所有权究竟是属于私权还是公权，我们要找标准和根据：
第一，权利的创设依据。私权主要由私法来创设和赋予，公权主要由公法来创设和赋予，现在我看一看国家所有权根据哪个法律创设的，我们看到最重要的国家所有权即国家对土地的所有权、对自然资源的所有权，哪个法律去规定国家享有所有权的呢？《
宪法》第
十条规定：“城市土地属于国家所有”；第
九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地等自然资源都属国家所有及全民所有。”根据
宪法的这个规定，国家对财产的所有权究竟产生了还是没有产生了呢？毫无疑问是产生了，
宪法是最高之法，它规定国家享有土地所有权，其它法律还不能规定相反的条文。所以，国家的土地自然资源的所有权的创设依据是
宪法，绝对不是民法，无论民法是否规定，权利都是国家的所有权。所以，这次的物权立法大家有一个批评，这个批评也确实是有道理的，我们的物权法当中恰恰就写了，城镇土地所有权属于国家，别人就说这一条是抄袭
宪法的规定，抄袭这样的规定有什么意义呢？这样的重复有意义吗？反正，国有土地所有权的创设依据是
宪法，而不是民法，大体上这样是可以成立的。
宪法创设和民法创设有什么不同呢？我在后面会谈到，就是不一样，民法上关于物权变动的所有规则都不适用于国家所有权，因为它与物权法没有太大的直接关系。
第二，利益说。你这个权利究竟是什么利益的债权，体现的是谁的利益，如果你这个法律关系或者权利体现的是个人利益的话，你就是私权；如果你这个权利所体现的公共利益的话，就应该公法来调整，这就是著名的利益说。我们来看，国家所有权当然是指国家直接控制之内的这样一些权利，它究竟是个人利益的债权还是公的利益的债权？当然是公的利益的债权。因此，有一些国家财产，比如涉及到公用物、公有物的时候，公有指的是一些专属国家的一些财产，比如军事设施、桥梁、地铁等等，这些财产
宪法是没有规定的；公用物创设的权利依据看起来没有
宪法的实际规定，但是你分析这个权利利益的一个体现，他们体现的还是公的利益，而绝对不是个人利益。因此，这些权利按照利益说，大体上我们也是可以把它判定为公权利的。
第三，权利主体。权利主体行使权利究竟表现是一种公权力载体呢？还是一个私权的主体？当然一般国家都会表现为一种行政权力，它是以行政权力的主体出现呢？还是以一个民事主体出现呢？这就可以判断出是公权力还是私权利，这是著名公法和私法划分的主体说。同样来判断我们权利主体的性质，国家在行使它的所有权的时候，它究竟是以一个行政权力载体出现呢？还是以一个民事主体出现呢？什么意思呢？例如，国家在拥有的原子弹并对原子弹行使所有权的时候，绝对不会以一个民事主体的身份出现的。国有土地出让合同是民事合同呢？还是一个行政性质的合同呢？对此问题一直存在争议，但是经过仔细分析，这种合同它是平等主体之间协商一致的结果嘛？好像不是！土地使用权的出让决定权完全在政府，出让的价格、条件完全由政府来决定，受让方只能以命令与服从的关系，而国土局作出这种批地决定的时候，实际上是把它视为行政行为的，也就是说它是一个行政权力主体。政府在行使国家所有权的时候，它不是以民事主体的身份出现的，它是公权力的一个代表。
