二、知识产权滥用与反垄断之博弈
知识产权具有类似于物权的财产权属性，能在一定时空内对无形物占有、使用、收益、处分，包括积极地自我行使与消极地禁止他人使用的法定独占权利。从经济学的角度来看，垄断的存在具有不可避免性甚至合理性和必要性，而反垄断实则应趋利避害，反对限制自由竞争，将垄断控制在合理范围内。知识产权原本是一种皇家授予的垄断权。在放任的竞争市场上，权利人有可能利用其增强自身的市场地位限制他人的自由竞争。从立法宗旨来看，知识产权法通过授予智力成果及工商业成果的创新者一定时空的垄断权，使其前期投入借助权利的商品化得到回报。在为权利人谋求合法利益的同时，激励权利人的创新动力，促进全社会科技、文化、经济的进步，达到增进公共福祉的终极目标。而反垄断法在适当保护知识产权的同时，通过制止那些因行使知识产权而产生的限制竞争行为，维护竞争性的市场结构，在提高经济效率的同时着重保护社会公共利益。也就是说，知识产权法虽然是保护私权的私法，要求有偿利用从而保证了权利人获得应有的收益并激励进一步创新，但实质上是通过赋予私权而为公共利益服务；反垄断法通过行为规制与市场结构调整，把企业置于市场竞争的压力之下，迫使它们努力降低产品的成本，提高产品质量，增加新产品，保证消费者可以以公平的价格获得最佳的产品，其结果就是优化配置资源，提高社会公众福利。可见，在振兴技术创新、促进竞争和产业发展上，两法是互促互补、殊途同归的。
在法的适用上，知识产权权利人独立行使其财产权的行为，系一种典型的物权行使行为，通常适用于知识产权专门法而非反垄断法。比如，日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第21条规定，“本法不适用被认为是行使
著作权法、
专利法、实用新型法、外观设计法或
商标法规定的权利的行为。”但当权利人就其权利客体与他人签订许可使用协议时，便演化成一种债权行为，通常适用
合同法，特别是反垄断法，即反垄断法调整的是物权行为之外的债权行为中的不正当行为。可见，正当的物权行使行为一般不会违反反垄断法因而可以受到豁免，反垄断法也承认正当行使知识产权的行为是其除外情形。除外制度的设计正是严格区分了合法垄断和非法垄断，通过对合法垄断的明确列举，从反面界定了非法垄断的判断标准。反垄断法所能容忍的“除外”是知识产权法范围内不过“度”的正当行为，这个“度”既是判断知识产权正当行使与滥用的标准，也是反垄断法适用除外与禁止的临界点。
三、新旧TTBER比较
《欧共体条约》第85(1)条规定凡对竞争造成限制、妨碍或扭曲的协议、决定或共同行为应予管制，但是若该协议符合第85(3)条所列条件，可藉欧盟委员会颁布的免除管制之决定得到豁免。第81(3)条中规定了可以豁免的两个积极条件和两个消极条件。积极条件包括：a.有助于改善产品的生产或销售，或促进技术或经济的进步；b.为消费者保留由此产生的合理利益的份额。消极条件包括：a.不向有关企业强加为达到上述目标并非必要的限制；b.不使这些企业能在有关产品的重要部分排除竞争。[6]这一豁免规定的用意在于，为使欧盟的资源配置达到较高效率，当一项限制、妨碍或扭曲竞争的行为对市场的影响微不足道，或当其总体利益大于反竞争影响，就无需再对其进行管制。豁免分为两类：一是个别豁免或称单独豁免(individual exemption)，即由欧盟委员会对个案做出豁免决定。在无法以集体豁免方式取得协议的豁免时，仍需向欧盟委员会以自行申报的方式取得个别豁免。由于个别豁免没有集体豁免那样的具体判断标准，这种豁免仍得回溯适用第81(3)条的原则性规定。二是集体豁免或称类别豁免(block exemption或group exemption)，这种规定的产生主要是为了避免大量协议欲得到豁免而不断向欧盟委员会提出申请，部长理事会特别授权欧盟委员会针对各类协议制定专门的“类别豁免规则”(或称集体豁免规则)。[7]欧盟委员会采取公告形式宣布对具备某种条件的一类协议予以一般性豁免，凡符合要求者，不必向欧盟委员会提出申请，即视为得到豁免。[8]一般说来，一项集体豁免规则的制定多是依据欧盟委员会在颁布多次个别决定后所累积的经验，再结合欧洲法院相关判例后加以制定，其中的规定也多符合《欧共体条约》第81(3)条所列条件。
