我国《
商标法》第
9条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别。”其中,所谓“显著特征”就是“distinct character”或“distinctiveness”的直译,而“有显著特征,便于识别”则可以视为我国《
商标法》关于显著性要求的更为全面的表述。1993年修订前之台湾“
商标法”第
4条规定:“商标……应特别显著。”其中,“特别显著”属于“distinctive and particular”的直译。台湾现行“
商标法”则未采纳“显著性”一词,但第
5条第2款规定:“商标,应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识,并得藉以与他人之商品或服务相区别。”不难看出,这一条款就是台湾“
商标法”有关显著性要求的规定。尽管如此,台湾“
商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾“立法机构”对“显著性”这一词语准确表达
商标法对商标注册要求之能力持怀疑态度。事实上,台湾著名学者曾陈明汝教授在其新作中就同时称“显著性”为“识别性”。[3](P112-133)
但在笔者看来,显著性一词含义模糊,问题并不出在于翻译或用词本身。单从字面上看,显著性固然差强人意,识别性也难以完全反映法律规则的本意。实际上,即使是在英语世界,学者们论及显著性时也往往不断变换语词,美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理性基础》中指出:“保护商标的独特性(uniqueness)应该成为商标保护的唯一理性基础。”“商标的促销能力取决于其独特性(uniqueness and singularity)。”[4]而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性(typicality)”、[5]区别(differentiation)等词来指称“显著性”。[6]可以说,“显著特征(distinct character)”、“显著与特别(distinctive and particular)”、“独特性(uniqueness) ”、“独特性(uniqueness and singularity)”、“典型性(typicality)”、“区分(differentiation)”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复,也是从不同侧面对显著性之内涵与意义的揭示。由此可见,即便是作为现代商标法制主要发祥地的英语国家,显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载,更不用说在
商标法为舶来品的中国。鉴于“显著性”一词经过长期使用已被理论与实务界广泛接受,应该予以沿用,同时也可以如英美学者一样,辅之以“识别性”、“差别性”、“独特性”等词语,分担或者补充“显著性”的意义。