此处有一个问题需要特别说明,就是有关社会法的概念问题。这一问题在前文论及公、私法划分时已经提到过,知道因为历史因素致使这一概念的妥当性及其含义仍有争议,也是不可能统一认识的。但我们认为这一概念仍有意义,我们是从权力性质、权力运作方式和运作领域等角度来看待它的。社会法作为公法私法化和私法公法化的产物,前者主要是指国家权力的运作方式从单一的命令方式转为多重方式,即还包括互利和信从这样类似于社会权力、私人权力的运作方式,[xxviii]与此同时国家权力也开始介入传统上属于
宪法保留“不得介入”的私法领域,这是社会法形成的一个来源;后者主要是指社会权力、私人权力也开始改变权力运作方式和领域,更多地采用命令方式并进入原本属于国家权力垄断的领域,即传统上属于被公权力吸收的“可以局部介入但须正确介入”的公法领域,这是社会法形成的第二个来源。
(三)
宪法多重身份之间的关系以及
宪法作为一个元部门法的特殊性
如前所述,依
宪法特质三重性的不同层面考察
宪法,
宪法可以有母法、公法和社会法-私法等三重身份。但这三重身份之间并非彼此无关,而是互相形成一个整体,这是由决定它们的
宪法特质三重性本身的内在联系所决定的。因此
宪法作为母法的身份蕴含着后两种身份。
宪法作为母法,以其承担一国实定法体系之基础规范的功能,它规定了一种需要实现的基本价值秩序。因此,它一方面需要由归入公法、私法、社会法的全部部门法予以具体化,另一方面又要防范在具体化过程中自身的母法地位被侵犯。所以,
宪法作为母法必须在这两个方面同时得到保证,它的存在才是有生命的。而当
宪法作为公法和私法-社会法时,其目的就在于保卫
宪法作为母法的这一至高地位。
考虑到
宪法多重身份的这种统一性,我们在研究
宪法时就无法完全将其割裂来看待,也就是说,如果将
宪法看作是一个法律部门的话,应当将这三种身份同时纳入其中为妥当。而在这一意义上作为部门法的
宪法,显然和一般的部门法是有所区别的,如果将这样的
宪法仍然当作归入公法的一般部门法看待,那么就会出现一门公法同时成为公法、私法和社会法的法源这样一种逻辑不通的怪物来。比如王磊所主张的
宪法子法论[xxix]就是如此。基于
宪法作为部门法的这种特殊性,我们将之称为元部门法,而这也就构成了
宪法的第四重身份。当然在将
宪法理解为元部门法的同时,也不否认基于历史的因素,仍然能够在特定语境中,仅从作为公法的
宪法这一重身份出发来论述
宪法,并因此将它看作一个一般部门法,但这样做必须是以承认
宪法可以作为元部门法这一根本属性为前提的。
为直观地表明
宪法在法律体系中的多种身份,特制定示意图及相关图注如下:
图注:
1、(I)、(II)、(III)、(IIII)分别指
宪法的四种身份,但文中是将(III)、(IIII)两种以作为社会法-私法的
宪法合并为一种身份的。
2、(I)、(II)、(III)、(IIII)作为研究对象共同构成一个作为元部门法的
宪法,这是文中所谓的
宪法的第四种身份。
3、三个双向箭头 一方面是指作为母法的
宪法被具体化为各种一般部门法,包括狭义理解的蕴含于母法之中的其他
宪法身份。另一方面则指各一般部门法共同构成了作为母法之
宪法。
4、两个单向箭头 是指公法的私法化和私法的公法化,并共同构成了社会法。
5、一条虚线 是指公法和私法传统上的共存关系,当然现在则和社会法一起构成一个协调的整体。
三、
宪法的多重身份原理在“
宪法和民法关系”中的适用
在经由
宪法特质的三重性来厘清它在法律体系中的多重身份之后,我们将目光收回,用
宪法的多重身份原理来分析“
宪法和民法的关系”,这种分析自然立基于对民法和各种身份
宪法之间关系的考察。
(一)基于
宪法的多重身份原理对“
宪法和民法关系”所作的理解