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论宪法和民法的关系——以宪法特质的三重性为视角

  此处有一个问题需要特别说明,就是有关社会法的概念问题。这一问题在前文论及公、私法划分时已经提到过,知道因为历史因素致使这一概念的妥当性及其含义仍有争议,也是不可能统一认识的。但我们认为这一概念仍有意义,我们是从权力性质、权力运作方式和运作领域等角度来看待它的。社会法作为公法私法化和私法公法化的产物,前者主要是指国家权力的运作方式从单一的命令方式转为多重方式,即还包括互利和信从这样类似于社会权力、私人权力的运作方式,[xxviii]与此同时国家权力也开始介入传统上属于宪法保留“不得介入”的私法领域,这是社会法形成的一个来源;后者主要是指社会权力、私人权力也开始改变权力运作方式和领域,更多地采用命令方式并进入原本属于国家权力垄断的领域,即传统上属于被公权力吸收的“可以局部介入但须正确介入”的公法领域,这是社会法形成的第二个来源。 
  (三)宪法多重身份之间的关系以及宪法作为一个元部门法的特殊性 
  如前所述,依宪法特质三重性的不同层面考察宪法宪法可以有母法、公法和社会法-私法等三重身份。但这三重身份之间并非彼此无关,而是互相形成一个整体,这是由决定它们的宪法特质三重性本身的内在联系所决定的。因此宪法作为母法的身份蕴含着后两种身份。宪法作为母法,以其承担一国实定法体系之基础规范的功能,它规定了一种需要实现的基本价值秩序。因此,它一方面需要由归入公法、私法、社会法的全部部门法予以具体化,另一方面又要防范在具体化过程中自身的母法地位被侵犯。所以,宪法作为母法必须在这两个方面同时得到保证,它的存在才是有生命的。而当宪法作为公法和私法-社会法时,其目的就在于保卫宪法作为母法的这一至高地位。 
  考虑到宪法多重身份的这种统一性,我们在研究宪法时就无法完全将其割裂来看待,也就是说,如果将宪法看作是一个法律部门的话,应当将这三种身份同时纳入其中为妥当。而在这一意义上作为部门法的宪法,显然和一般的部门法是有所区别的,如果将这样的宪法仍然当作归入公法的一般部门法看待,那么就会出现一门公法同时成为公法、私法和社会法的法源这样一种逻辑不通的怪物来。比如王磊所主张的宪法子法论[xxix]就是如此。基于宪法作为部门法的这种特殊性,我们将之称为元部门法,而这也就构成了宪法的第四重身份。当然在将宪法理解为元部门法的同时,也不否认基于历史的因素,仍然能够在特定语境中,仅从作为公法的宪法这一重身份出发来论述宪法,并因此将它看作一个一般部门法,但这样做必须是以承认宪法可以作为元部门法这一根本属性为前提的。 
  为直观地表明宪法在法律体系中的多种身份,特制定示意图及相关图注如下: 
  
  图注: 
  1、(I)、(II)、(III)、(IIII)分别指宪法的四种身份,但文中是将(III)、(IIII)两种以作为社会法-私法的宪法合并为一种身份的。 
  2、(I)、(II)、(III)、(IIII)作为研究对象共同构成一个作为元部门法的宪法,这是文中所谓的宪法的第四种身份。 
  3、三个双向箭头  一方面是指作为母法的宪法被具体化为各种一般部门法,包括狭义理解的蕴含于母法之中的其他宪法身份。另一方面则指各一般部门法共同构成了作为母法之宪法。 
  4、两个单向箭头   是指公法的私法化和私法的公法化,并共同构成了社会法。 
  5、一条虚线   是指公法和私法传统上的共存关系,当然现在则和社会法一起构成一个协调的整体。 
  三、宪法的多重身份原理在“宪法和民法关系”中的适用 
  在经由宪法特质的三重性来厘清它在法律体系中的多重身份之后,我们将目光收回,用宪法的多重身份原理来分析“宪法和民法的关系”,这种分析自然立基于对民法和各种身份宪法之间关系的考察。 
  (一)基于宪法的多重身份原理对“宪法和民法关系”所作的理解 


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