那么这两类划分之间是否存在联系呢?我国有学者对此作过合理论述,即认为公法、社会法、私法的划分可以作为法律体系的中观结构来统摄所有的法律部门。[xxvi]的确,所有的部门法都应当依自身的性质被归入公法、社会法、私法的分类之中。不过,基于和划分标准无法统一同样的原因,这种归入也无法统一。但尽管如此,这并不妨碍在承认历史因素影响的前提下采用这些分类来理解法律体系的实际构成。
2、
宪法在法律体系中的身份问题
依法律体系的上述两类划分及其彼此关系,那么
宪法在其中又以何种身份出现?这一问题可以分解为三个问题:(1)
宪法是一个和所有部门法同等的部门法吗?(2)作为一个部门法的
宪法应当被归入公法、社会法还是私法?(3)不作为一个部门法的
宪法应当被归入公法、社会法还是私法?或者根本不应归入其中任何一类?显然,第二个问题是以承认第一个问题为前提的,第三个问题则相反。
关于这些问题最流行的观点是主张
宪法是部门法并且应当归入公法。但同样流行的观点认为,
宪法是统摄整个法律体系的根本法或者母法,
宪法不能等同于普通的部门法。因此作为母法的
宪法是不是部门法?以及如何归入或者是否应当归入公法、社会法、私法?也就成了问题。这两种流行观点看来是相互冲突的,这正是我们需要解决的问题。
(二)
宪法特质的三重性和
宪法在法律体系中的多种身份
1、作为基础规范、授权规范的
宪法和作为母法的
宪法
宪法作为基础规范、原则规范和最高规范,它确立了一国法律体系的终极价值基础。同时
宪法作为授权规范,它因此能够将原则性的终极价值基础具体化、确定化为一个实定的法律体系。因此,从
宪法的第一、二重特质出发,可以很容易地得出
宪法是母法的判断,而一切由之而出的部门法都是其子法。作如此理解的
宪法自然也具有超越公法、私法或社会法的特征。这就是
宪法的第一重身份,即作为母法的
宪法。
2、
宪法授权性的第三层含义、
宪法限制性的第二层含义和作为公法的
宪法
依
宪法授权性的第三层含义,
宪法需要规定国家机关的基本权力及彼此之间的权力关系。同时依
宪法限制性的第二层含义,
宪法需要对国家权力进行限制,这种限制最终基本上可以通过违宪审查的方式进行。这种限制性也展现了公民针对国家的防御权。当然,有时候为了抵抗作为国家权力的违宪审查权本身,公民的防御权也可以最终表现为制宪权。就
宪法的这些意义或者基于这些意义的内容规定而言,它很容易被归入公法之列。这种意义上的
宪法正是近代立宪主义的典型
宪法观念。这就是
宪法的第二重身份,即作为公法的
宪法。
3、
宪法授权性的第二层含义、
宪法限制性的第一层含义、两种
宪法限制性之“吸收和保留”关系与作为私法-社会法的
宪法
依
宪法授权性的第二层含义,
宪法所规定的基本权利不光成为公法所要维护的价值基础,也成为社会法、私法所要具体实现的价值基础,即它成为社会法、私法的立法根基。这一点其实是
宪法作为母法的一个表现之一。但同时依
宪法限制性的第一层含义,
宪法也是限制社会权力和私人权力的基本法,再依两种
宪法限制性之“吸收和保留”关系,
宪法在下列情况下,可能被直接适用于社会法和私法领域:(1)在“不准介入”的情形下,社会权力-私人权力的自由运作直接违反了
宪法的授权。(2)在“允许局部介入,但必须正确介入”的情形下,最高层立法在应当介入时却没有介入,而在这种立法缺位之情形下,社会权力-私人权力的自由运作直接违反了
宪法的授权。[xxvii] 此时的
宪法就是作为社会法-私法的
宪法。