尽管“间接第三人效力”是带有明显的德国宪法学特色的理论,但
宪法基本权利的效力扩张却是现代国家的普遍现象。在美国,有所谓“国家行为理论”,即
宪法上的权利虽然被解释为仅针对政府,但特定场合下的私人行为会被视为政府或州的行为而受宪法规范的约束。[xxxix]与“间接第三人效力”相比较,“国家行为理论”在严守“
宪法权利针对国家”这方面有过之而无不及。
同时应当看到,无论是“间接第三人效力”还是“国家行为理论”,不仅在理论上不乏争议,[xl]在司法实践中也往往是作为例外情况出现,在应用上极为谨慎。在小心谨慎的背后,潜藏着自古典宪政主义时代就根深蒂固的对国家公权力的不信任和对国家侵入私领域的恐惧;即使因为客观需要而不得不允许国家介入私领域,也时时提防、处处设限;而
宪法基本权利的效力扩张,其实也可视为对扩张中的国家公权力的相应限制。
结语
正如前述,
宪法基本权利与民事权利的关系,在整体上仍然是以基于自由主义和“国家-社会”二元关系的古典宪政主义理论为主轴的;面对现代社会的发展,古典宪政主义理论难免出现力有不逮之处。在这种情况下,究竟是在原有理论体系的基础上进行修补与发展,还是另起炉灶构建全新的理论体系,对于研究者而言毋宁是一个主观的价值判断问题。但不可否认,当今的宪法学理论与实践主流,仍然是在古典宪政主义的基础上所进行的扬弃。
况且,古典宪政主义下“公领域-私领域”的区分对于当下的中国也不无特殊意义:中国社会长期浸淫在“大公无私”、“公私不分”的环境中,对于公权力侵犯私领域的危险性缺乏认识;同时,中国社会又正处在需要国家公权力多方面主动介入的改革时代,对于公权力的规范也就要求更加细致,以保证公权力在放任和制约之间维持平衡——这就需要
宪法基本权利在维持传统“公民-国家”面向的同时,针对公权力的扩张而形成相应的限制机制。而要做到这一点,首先便是要厘清
宪法基本权利与其他法律权利(尤其是民事权利)的关系与界限,避免因“公私不分”和“法律万能”所造成的“泛
宪法思维”;这样才能保障
宪法和
宪法基本权利在适当的范围内,发挥出最大的效用。
【注释】 本文缘起于2006年夏本人与好友俞静贤在林来梵教授个人博客(http://linlaifan.fyfz.cn)上对于范进学教授所提命题:“
宪法基本权利是对抗国家的,民事权利则是对抗私人的”所进行的衍生探讨。在讨论过程中,季涛教授与用户名为“路望”的网友对讨论的深入有重要帮助。本文是在本人当时观点的基础上形成的,除了要感谢静贤君和他那苏格拉底式的对话方式外,还要感谢林来梵教授、范进学教授、季涛教授、“路望”以及其他参与讨论的师友。当然,本文的一切文责自负。
相关争论,参见 刘卉 整理:《对话——民法学与宪法学的四个话题》,《检察日报》2006年6月5日。