(二)国民待遇是原则，歧视待遇是例外
目前，我国规制外资并购的立法主要是2003年《
外国投资者并购境内企业暂行规定》、2005年《
外国投资者对上市公司战略投资管理办法》和2001年《
关于外商投资企业合并与分立的规定》。《
外国投资者并购境内企业暂行规定》尽管设置了外资并购反垄断审查程序，但不能从容面对。因为其只适用于外资股权收购和资产收购，对于外资合并境内企业不适用，而且没有责任条款，犹如一只没有牙齿的老虎。《
外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第
4条规定，“战略投资应遵循以下原则：(一)遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益⋯⋯(四)不得妨碍公平竞争，不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争”，但未设置商务部如何就产业政策、竞争政策和国家安全方面进行审核的具体条款、标准和程序，而且仅适用于外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期(3年以上)战略性并购投资并取得该公司A股股份的行为，对于短期性并购、非上市公司、未完成股改的上市公司不适用，也不包括外国投资者与境内企业的合并，也没有责任条款。《
关于外商投资企业合并与分立的规定》，仅适用于外商企业之间的合并，不包括收购和外商企业并购境内其他企业。同时，上述三部门规章的执行缺乏透明度，没有美国、欧盟并购申报公示制度和公开听证制度，对于外资并购的审查，社会无法知晓和监督，执法效力缺乏保障。此外，我国外资并购反垄断执法有待加强。从已经实施的30多个审查案例分析，商务部和国家工商总局尚未行使否决权对外资并购予以禁止，审查制实际上成了备案制[40]。同时，我国境内非外资企业并购主要遵守《
公司法》、《
证券法》、《
上市公司收购管理办法》等，从而形成外资并购、外资企业合并、境内非外资企业并购“三分天下”的立法局面。当然，我国境内非外资企业并购立法不是从竞争法角度对并购进行规制，在反垄断法、企业并购控制法未出台的情形下，对境内非外资企业并购进行反垄断监管尚属空白。反垄断法不是保护竞争者，而是要维持一个自由、有效的竞争秩序，在反垄断法中专门针对外资并购设置条文，不符合WTO国民待遇原则，美国对外资并购在实体法和程序法上基本实行国民待遇原则，而且在并购申报上对外资并购实行超国民待遇，规定了四种除外规定。鉴于反垄断法对并购只能进行原则性规定，因此，根据国民待遇原则制订统一的《企业并购控制法》，对并购反垄断性进行全面细致规范十分必要。
当然，借鉴美国经验，对外资并购应结合产业政策法进行特殊规制。作为吸引外资的有效形式，不能反对一切外资并购，应与产业政策相结合，按照国家禁止、限制、许可、鼓励类区别对待：一般商业领域(胶片、商业流通领域)触发并购门槛的，应接受反垄断审查，除非严重损害有效竞争，否则大多都会放行；对于支柱产业、国计民生产业、自然垄断行业，则应予以限制或禁止。欧盟对GE并购霍尼韦尔案的否决，对波音并购麦道案的异议都与欧盟产业政策相配套。
(三)外资并购的规制应坚持依法监管和对等原则，为中国企业海外并购争取公平环境
目前，中国企业海外并购并非一帆风顺：2004年五矿集团并购加拿大Noranda最终铩羽而归；2005年7月20日，面对Ripplewood、惠尔普的竞购，海尔宣布放弃参与竞购Maytag；2005年8月3日，面对美国政治上前所未有的反对声音和政治干涉，尽管中海油超出雪佛龙公司的竞价约10亿美元，但仍不得不撤回并购优尼科的报价；即使是最终如愿以偿的联想，并购之途也并不平坦，在接受FTC并购反垄断审查后，一度遭到美国安全审查的阻挠；中集集团收购荷兰博格遭遇欧盟反垄断机构的阻击。于是，有人惊呼：中国企业走出去的国际环境正在恶化。其实，世界许多国家和地区都建立了外资并购的审查机制，并非针对中国企业进行国别歧视。在最信奉自由主义的美国和欧盟，对跨国并购也频频进行干预。比如，2006年美国阻止了阿联酋迪拜世界公司收购握有美国6个港口的铁行轮船公司。在1991年Aerospatiale-Alenia并购deHavilland案[41]中，法国Aérospatiale公司与意大利Alenia公司联手并购波音公司加拿大子公司deHavilland，该并购事先已获得加拿大并购主管机关批准，欧盟对该并购做出禁止的决定，令加拿大并购主管机关大为不悦；1997年两家美国企业波音并购麦道遭到欧盟的反托拉斯审查，最终在波音放弃与世界三大航空公司签订20年独家供货协议等条件下，才获得欧盟委员会的批准；2001年GE并购Honeywell案，也是两家美国企业之间的并购，在美国司法部率先批准该并购的情形下，欧盟委员会对该并购行使了管辖权并最终否决了该并购。2005年以来，印度钢铁巨头米塔尔对阿塞洛钢铁公司提出收购要约，遭到法国政府的否决；意大利国家电力公司并购法国苏伊士能源公司，遭到法国政府拒绝，并闪电般地安排苏伊士能源公司与法国天然气公司进行合并；德国电力巨头EON公司竞购西班牙安德萨电力公司遭到西班牙政府的反对。不过，缺乏具有域外管辖权的并购控制法，可以说是我国法律制度上的先天不足，无法运用对等原则为我国企业境外并购争取平等待遇。
