一般情形下，FTC和司法部与受并购影响的特定行业主管机关(比如事关国防产业的并购，与国防部)进行紧密合作，双方之间能够比较顺利地协调各自职责。[33]但是，特定产业主管机关与FTC、司法部反托拉斯并购审查之间也存在矛盾和冲突，这在电信业尤为突出。1996年《电信法》取消了联邦电信委员会(Federal Communications Commission，FCC)作为电信业并购唯一审核机关的特权，但并未完全消除其在并购审核中的作用。[34]目前，FCC与司法部、FTC在一定程度上对电信业发生的并购行使共同管辖权[35]。反托拉斯法与电信法不能有机地协调。FCC最近的并购审查经验表明，作为一个反托拉斯执法的替代机关，FCC并不称职。
FCC在总法律顾问办公室下设“并购审查组”并根据1934年《电信法》电信业务许可证转让审查程序以及公共利益原则(public interest doctrine)，对并购行使审查权。每年都会发生的1万多起许可证的审批一直以来都是久拖不决，企业界强烈要求FCC制定许可证颁发、许可证转让方面的规则。尽管FCC迟迟不做出许可证转让的决定合乎法律，但远没有必要，而且电信法特别鼓励在90天做出决定，但许多决定似乎延期到猴年马月也没有做出，导致不适当的迟延，而且由于缺乏审查标准，严重影响了电信业对并购效果的预期和效率。同时，FCC对电信产业许可证转让具有审批权，但该权力在很大程度上与司法部的反托拉斯审查程序重叠，而1934年电信法并没有授权FCC在审查许可证转让时重复司法部和FTC的并购审查工作。此外，FCC泄漏其审核中知悉的商业秘密，过份行使其不享有的职权，也没有颁布反托拉斯并购审查方面的规章制度，利用并购审查程序迫使电信公司做出与并购无关的让步，因此许多人对FCC的并购审查程序提出反对，要求仿效欧盟经验，采用联邦统一的反托拉斯执法来代替目前电信业基于特定产业所进行的反托拉斯审查。2000年6月，众议院商业小组委员会通过了议员ChipPickering所提出的《2000年电信并购审查法》(Telecommunications Merger Review Act of 2000)改革法案，[36]要求FCC必须在接到并购审查申请后90天内做出决定(否则视为获得批准)，从而大大限制FCC并购审查权，并要求FCC制定所有并购申请中所要求的信息类型方面的明确标准，取消FCC随意根据缺乏明确标准和可预见性的“公共利益原则”对并购中所涉及的电信许可证转让进行评估。对于不符合前述豁免的外国人，未按照HSR法进行并购申报的，FTC和司法部已成功地对它们提起诉讼。1993年，在美国诉德国Anova控股公司案中，美国主管机关第一次对外国人收购在美国有重大销售额的另一外国人时未履行申报义务的行为提起诉讼，尽管最终同意该并购，但有关并购企业被判处41万美元的民事罚款[37]。1997年2月，德国和巴西内燃机生产商因故意逃避HSR法的申报义务，遭FTC诉讼，并被处以当时最高的560万美元的罚款[38]。2004年4月加拿大Manulife金融公司并购John Hancock金融服务公司的股票，因未进行申报，被罚款100万美元。此外，州检察长以及私人都有权对违法并购行为提出诉讼。
六、启示
根据美国规制外资并购的立法及实践，我们可以得出以下启示：
(一)我国对外资并购进行干预是硬道理，不必谈外资并购色变
近年来，我国外资并购有如潮水，尤其是全球最大的机械设备制造商美国卡特彼勒公司对中国机械制造行业的几大龙头企业实施一网打尽式的并购计划；凯雷投资在净资产基础上溢价70%对我国最大的工程机械集团下属上市公司徐工机械进行斩首并购(85%的股份)；全球最大的钢铁公司米塔尔并购华菱管线36.67%的股权，成为并列第一大股东；法国阿尔卡特增持其在华合营企业上海贝尔公司股票至50%+1股，间接参股以上海贝尔为第二大股东的上市公司上海贝岭；华新水泥以不低于二级市场价格120%的水平向豪西盟(HolchinB.V.)定向增发1.6亿股A股使豪西盟取得32。76%的股权，后者由此成为其控股股东，豪西盟也成为运用《
外国投资者对上市公司战略投资管理办法》收购中国上市公司的第一个吃螃蟹者；阿赛洛以高于二级市场价格的每股5。888元的价格将莱钢股份38。41%的股权收入囊中；比利时英博公司以比净资产溢价接近10倍的58.86亿元从雪津啤酒的国有股股东手中收购国内啤酒第八大品牌雪津啤酒集团39.48%的股权，并在2007年完成对雪津剩余60。52%股权的并购，从而实现100%的控制，成为目前外资在中国最大的啤酒并购案等等，都以抢占国内相关行业控制权为目标，引起了人们的广泛关注。由于这些行业龙头企业集中了中国优质资产、生产设备、营销网络和优秀人才，对其收购容易形成产业垄断问题，而且如果目标企业为上市公司，由于股权相对分散，外商无须绝对多数便可获得该等上市公司的控股权，进而对整个行业产生影响。通过并购，获取市场支配性地位的案例也偶有出现，比如柯达胶卷通过“98协议”，几乎完成了对中国感光材料的全行业收购，市场份额占50%，2003年10月又通过柯达(中国)公司控制国内唯一一家生产感光材料企业——乐凯的20%的股权，进一步增强其优势地位。
另一方面，正如2004年国家工商总局发布的“跨国公司在华限制竞争行为研究报告”指出：在企业并购方面，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视。”[39]在2006年3月4日召开的政协经济组联席会上，面对国务院总理温家宝，时任国家统计局局长的李德水指出，自2000年以来，跨国公司直接并购中国企业，尤其是行业龙头企业的案例开始逐步增多，外资已经不再满足于合资与参股，谋求企业控制权的欲望开始逐步显露。一些跨国公司的目标是必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于15%，这三条目前正在成为一些跨国公司在中国并购活动的基本要求。如果听凭发展，将十分危险。在继续积极贯彻利用外资政策的同时，对外资垄断性并购中国企业的现象应该引起关注，并采取有效措施加以防范。的确，在我国引进外资过程中，人们更多的是关注引资功能，很少有人从竞争法角度思考并购问题，因为我国对并购的垄断性、危害国家安全性关注不够，即使有《
外国投资者并购境内企业暂行规定》、《
外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等少量部门规章，但因适用范围过窄、缺乏究责机制、执行力度不大等原因，难以有效遏制掠夺性外资并购，导致许多被公认的恶性外资并购得以放行。因此，在通过并购引进外资的同时，固要取其利，更要避其害，如何防止跨国公司通过并购蜕变成为“一头垄断野猪”，损害国内市场的自由竞争，如何防止外资并购对产业政策造成严重危害，美国做法值得师法。在美国，无论是内资并购还是外资并购，都要接受美国反托拉斯法的监管，而且对关系到美国关键产业，外资并购还要接受特殊的监管，从而保持了美国对外资并购的有效干预和控制。对外资并购保持干预是国家主权的衍生品，具有国际法上的根据。外资并购在“三必须”原则指导下对国内工程机械业、银行、钢铁、水泥、食品等行业的攻城略地，一时引起了人们对饿虎扑食式外资并购的惊恐，激发了人们的民族主义情节，似乎外资并购是匹狼，应将之驱出。在目前跨国并购占对外直接投资80%的国际背景下，跨国并购已成为经济全球化的重要特征。中国经济的持续高速增长、广阔的市场、人民币升值的预期、证券市场5年的持续低迷导致许多股票市值的严重低估、WTO过渡期的结束引发的许多产业对外资的全面开放等，都激发了外资并购中国企业的热情，促使中国企业成为外资并购的目标，中国的外资并购越来越成为全球跨国并购的重要组成部分。对于外资并购浪潮，产生民族主义情绪可以理解，但没有必要视之为豺狼虎豹，一是这充分证明中国已融入经济全球化的环境中，已兑现WTO的承诺；二是我国是发展中国家，与绿地投资一样，外资并购越来越成为引进资金、先进技术、管理经验的重要途径，有利于提高中国企业的国际竞争力，解决就业问题，其积极作用不可诋毁。因此，对外资并购的出路不是堵而是疏，借鉴美国做法，构建完善的外资并购反垄断制度，将其纳入法治轨道是根除外资并购弊端之本。
