美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示-法搜-中国法律信息搜索网

　　在对外资并购监管方面，1995年《国际经营活动反托拉斯执法指南》第2条明确指出，外国商业案件可能涉及所有反托拉斯法的规定，主管机关不因当事人国籍不同而在反托拉斯执法中采取任何歧视性作法，只要考虑到符合管辖权要求、礼让及外国政府干预原则，所有案件都适用同一实体规则。因此，外资并购在实体法上也要接受SLC标准的检验。　
　　四、程序法　
　　HSR法是美国审查并购的程序法，是美国反托拉斯并购政策的重要组成部分。HSR法是在United States v ElPaso天然气公司案[12]久拖不决的背景下的产物。[13]针对1914年克莱顿法第7条并购审查上的缺陷，HSR法成为克莱顿法新增加的第7A条，规定符合特定门槛的资产和股票并购应在并购完成前进行申报，从而在早期(in the incipiency)将反竞争性并购加以阻止，并向并购审查主管机关提供调查手段[14]。HSR法授权FTC和司法部反托拉斯局在并购完成前对拟议中的并购所引起的反托拉斯问题进行评估，并规定了对并购进行审查的时间，如果并购可能具有反竞争性，则在其完成之前，FTC和司法部有权提出异议。　
　　作为并购前审查监管法，HSR法要求满足特定管辖门槛标准的并购当事人应在并购完成前向FTC和司法部提起并购申报，在特别规定的等待期(30天，现金并购为15天)结束后，才能够完成并购。FTC已颁布HSR法条例，作为解释和执行HSR法的实施细则。为强制并购当事人在并购调查期间提供信息和证据，除了HSR法规定的特定调查手段，FTC还可以根据《联邦贸易委员会法》第6条第b款和第9条、司法部反托拉斯局可以根据《反托拉斯民事程序法》签发强制民事调查令。如果司法部反托拉斯局通过与并购当事人进行和解解决并购反竞争问题，《反托拉斯程序和处罚法》(通称为达尼法案Tunney act)要求先向社会公告，征求公众意见，并在获得联邦法院的审批后方可实施。　
　　HSR法采取“两阶段式”程序(two-step process)，在申报第一阶段，并购当事人只需提交相对较少的信息资料，即只要所提交材料能够提示反托拉斯主管机关该并购计划可能影响竞争便足够，在第二阶段，要求当事人提交额外的信息。提交额外信息主要是主管机关发现所申报并购可能存在反竞争效果，而又无法根据第一阶段申报人所提交的资料解除该反竞争效果疑虑的，才要求申报人提交更多资料以供审查参考[15]。第二阶段要求是并购审查程序中的基本内容，因为其使主管机关能够决定某一并购是否可能具有反竞争性。如果委员会在最初的30天等待期后需要并购当事人提供更进一步的详细信息，则签发第二阶段信息要求令(second requests)。根据FTC和司法部向国会提交的第27次年度报告，在1995-2004年10年中，在并购调查中颁发第二阶段信息要求令仅占整个并购申报数量的2-4%左右(2002年最高，为4.3%，2000年最低，为2.1%)，2003年和2004年只向35起并购发出第二阶段信息要求令，分别占所申报总量1014起和1454起并购的3.6%和2.5%[16]。因此，第二阶段信息要求令发生比例较低，有利于减轻并购当事人的负担。在过去10多年中，大量电子文件的增长以及更大范围内使用各种经济工具对并购进行分析都提高了第二阶段上的成本，2006年2月16日，FTC根据HSR并购前申报法发布一系列并购审查程序改革法案，将广为认同的最佳作法移植入FTC并购审查程序的正式内容，并采用统一的调查时间表，旨在降低并购调查第二阶段中的成本和时间，对未引起反竞争问题的并购尽快审查，对那些违反反托拉斯法的并购更有效地提出异议，必将有利于加快对有关问题的确定、为第二阶段核心要求做准备。这次改革将简化并购审查程序，提高FTC并购审查的效率和效力，使并购当事人和消费者受益。　
　　1976年HSR法颁布后，2000年12月首次对HSR法进行修改。其中引人注目的修改是对并购申报必须满足的双重标准(two-prong test)[17]即当事人规模(size-of-person)和并购交易规模(size-of-transaction)标准进行调整。并购交易规模标准是回答并购人持有被并购人[18]的资产或投票权证券(assets or voting securities)是否超过2亿(2006年调整为2.123亿)[19]美元的问题；当事人规模标准是解决在并购人持有被并购人的资产或投票权证券等于2亿或大于5000万(2006年调整为5310万)但小于2亿美元的并购中，并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额[20]是否至少在1亿美元(2006年调整为1.062亿)而另一并购当事人至少在1000万(2006年调整为1070万)美元的问题。如果是，则符合申报门槛标准，应进行申报。　
　　外资并购也必须遵守HSR法的上述程序性规定。不过，美国HSR法在一定程度上根据随意的门槛来决定哪些并购应在并购前便受到控制，美国反托拉斯主管机关较早就认识到根据该门槛将迫使那些对美国无重大效果的外资并购履行申报义务。由于HSR法仅要求影响美国商业的并购必须进行申报，因此，有关并购当事人在美国没有子企业或资产，并不意味者HSR法和克莱顿法对之不适用。为减少企业的负担以及行政审核成本，根据礼让原则，FTC为外资并购规定了几种申报例外。HSR法细则基本要求与美国有最低联系，即在美国境内的资产或在美国或向美国的销售额超过5310万美元，同时“与美国商业只有少量的联系的并购”[21]豁免申报义务。美国HSR法实施细则对美国人之间的并购与外资并购在以下方面实行不同的规则，并对以下四种涉及外国资产和证券的并购豁免HSR法上的申报义务。[22]　
　　1、对外国资产的并购(Acquisitions of foreign assets)　
　　HSR法《豁免条例》第802.50条规定：“(a)除非并购人因并购所持有的被并购人位于美国之外的资产在最近一个会计年度在美国或进入美国的销售额超过5000万(2006年已调整为5310万)美元，否则收购位于美国境外的资产豁免《克莱顿法》下的申报义务。(b)当被收购的境外资产超过第(1)款规定门槛，且符合以下条件的，并购仍被豁免：(1)并购人和被并购人都是外国人；(2)在最近一个会计年度，并购人和被并购人在美国或进入美国的总销售额少于1.1亿美元；(3)并购人和被并购人在美国的总资产额少于1.1亿美元；且(4)并购不符合克莱顿法第7A(a)(2)(A)条[23]的标准。”[24]也就是说，被并购资产在美国产生的销售额低于5000万美元的，一律豁免申报；即使超过5000万，如果并购当事人都是外国人、并购双方在美国总销售额和总资产额分别低于1.1亿美元且并购人在并购后所持有的目标企业资产总额低于2亿美元的，也无需进行申报，从而对并购外国资产尤其是外国人之间发生的资产并购尽量较少干预。　