此外还有传统商法上的权利,如股票、债券、保险单等票据权利;以知识产权为代表而日益广泛的无形财产权,如知识产权、商誉、商业秘密、营业资本;新技术的应用产生的新型财产权,如网络设计、运营和使用过程中的网上财富;福利国家模式下由于政府的卷人而通过公权利制造出来的所谓“新财产”,如养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济、特许经营权以及公平的便利权等,在最广的含义—具有经济价值,能转换出金钱财富上,这些都可列入财产的外延,因而应属于财产法的规制范围,但却同样不能进人财产法中物权债权二元分类的视野。在这个意义上,它们当然也属于本文讨论的“中间性权利”,不过,笔者以为,这些权利是民法以外的其他部门法上的实践类型,对其的分析于我们就物债分类理解的深化意义不大,故此不再赘述。
三、物权债权分类的现代应用
上述“中间型权利”的存在从各个方面冲击了财产法的物债二元分类,使我们能够领悟其观察角度的局限性,但对财产权的分析不能只停留在怀疑的层次上,有破有立,在此“破”的基础上还必须有所构建。
1.既有努力
在德国,从70年代起,针对传统区分论不以法益为权利,因此类推适用民法1004条(所有权的妨害排除请求权)缺乏根据的问题,当代法学展开了修正的努力。如Raiser反对法律保护应从权利概念逻辑导出,认为私法上的规范应从制度中导出,而制度是由人的集合而生的固有习惯性形成的规则,因而即使不存在权利,只要法律制度的现实功能适于进行同样的法律保护,就可以直接承认该保护。Esse:更进一步,反对仅从法律是否授予请求权来片面看待现实生活的丰富形态,而应从利益状态的观察中判断是否给予保护。到Caemmerer则主张一种彻底的完全不拘泥于概念的功能论。而Larenz维系了物权和债权相区分的基础,但主张以类型论(Typologie)而不是抽象概念的方法把握权利的分类。类型思维之典型特征在于其特征的可变性及可分级性,在抽象概念的思考中没有“或多或少”,只有“非此即彼”,而对类型而言则不要求具备这种特征,类型是无法直接定义而只能加以说明的。它虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限,以至于用以描述某一类型的特征得以或此或彼缺少其一,借着描述类型特征的要素以不同强度的出现,若干要素的全然消退或新的要素的加人或居于重要地位,一类型就可以交错地过渡到另一类型,从而存在着依据情况承认中间形态的可能性。
日本法学家认为,在可以作为权利构成的利益之中,作为社会活动和经济活动复杂性的反映,在一个极点上是对谁都可以主张的强大的权利,而在另一个极点上却是只以对债务人主张为已足的弱小的权利,在民法典中这两个典型范畴被分别表达为物权和债权。但这不过是用权利这种形式进行利益保护的两个极端,自然的还有居间的多种利益需要保护。所以,一方面我们要维持物权与债权的区别,另一方面还要根据具体情况采纳使两者的中间形态也可以得到承认的柔软性概念和论理构成。
英美法学家则提出,把私法权利划分为对物权和对人权,其标准在于权利的效力范围大小,即该权利所针对的或所约束的法律主体的数量,前者包括一切人,后者则是一个人。因此事实上,物权与债权的本质都是人与人的联系这样一种事实,二者具有相同的性质,只不过义务人多寡不同而己。“''jus in re和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。罗马法学家几乎不用这两个词,而是用dominium和obligatio。所谓‘对物’只是表明权利的行使范围,而不是权利行使的对象,表明权利行使针对所有的他人,而所谓‘对人’in pesonem实际上是in pesonam certam sive determinatam的一种简略说法,也是表明权利行使的范围,即权利的行使针对的是特定的人”。因此,应该借助人造语言来精确地表达法律的意思,为此,他们生造出“多权(multital right)”和“少权(paucital right)”的概念来取代物权和债权,所谓“多权(multital right)”是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和,“少权(paucital right)”则是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利[38]。这样,“多权(multital right)”这一概念就同样具备了对世性的含义,却又并不同于物权的这一属性在在来源于物之形体的具体支配,因此并不与有体物忧戚相关。
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