论场外交易金融衍生产品的法律风险
汪泽
【关键词】金融衍生产品；场外交易；法律风险
【全文】
一、引言
金融衍生产品在20世纪后期开始迅猛发展，参与者包括机构投资者、对冲基金、公司、投资银行、政府部门以及个人。其广泛参与性，加之其导致的许多广为人知的金融灾难[1]，使其成为众多媒体报道的话题、众多学者研究的焦点。目前，以金融学的研究最为瞩目，其中涵盖了金融衍生产品的交易制度、风险计量与评估制度、定价制度、应用等领域。[2]其中，尤其以通过构造数学模型的方法，对金融衍生产品的定价和风险计量方面的研究成果最为显著。[3] 相比之下，在法学领域对此的研究则十分缺乏。法学领域的研究主要侧重于金融衍生产品监管制度研究。[4]然而，这更加适合规范化以后的金融衍生产品，也就是场内交易的衍生产品。对于交易量巨大的场外（Over-the-Counter）交易[5]而言，仅靠监管制度是不够的。场外交易具有非标准化和不透明的特点，蕴涵巨大潜在风险。在金融衍生产品对金融体系影响巨大的事件中，许多都可以归结为法律风险事件。
场外衍生产品对于中国法律体系而言属新鲜事务。由于不断创新的金融产品仅会在推出以后才会受到法律体系的检验，加之娴熟的金融机构自行解决银行间的纠纷，这样就更增加了场外衍生产品的在法律上的新鲜感。很少有法院涉足场外衍生产品的条款或概念。一些地区通过并颁布了相关地方法规。然而，这并未解决所有的法律问题，法规本身反而引发更多问题。
二、何为场外金融衍生产品
金融衍生产品是指其价值依赖于其他更为基础标的变量价值的金融工具。[6]巴塞尔委员会对其定义是：“任何价值取决于相关比率或基础资产之价值或某一指数的金融合约。”我国有关部门规章称其是“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，其种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，还包括具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具。”[7]这也揭示了金融衍生产品的实质是一种金融合约。
因此，作为当事人之间债权债务关系的一种定型化的契约，金融衍生产品所反映的是建立在市场经济基础上的合同法律关系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易对象，合同制度是其赖以形成和发展的最重要的法律基础。但金融衍生工具又体现出不同于一般合同的法律特征：
（一）合同制度的多样性
