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超越哈特与德沃金之争(下)

  这一点其实非常重要。如果这一点成立的话,那么即使德沃金用哈特提倡的日常语言分析的方法,解构了哈特用日常语言分析方法所论证的许多命题,也并不能因此就否定了哈特在《法律的概念》所提出的另外一些命题。德沃金也许太沉迷于这种解构所带来的快感和成就感了,这使得他在解构结束之后,就开始兴匆匆地建构自己的理论大厦了。除了对哈特的承认规则做出足够分量的批判之外,他其实应该仔细听听,认真想想,承认规则究竟还说了一些什么。当德沃金在《认真对待权利》中将法律的应然性最后归结为“自然”的过程时,他其实是退回到了一种古典自然法的老路上去了。德沃金此后提出了整体性诠释理论,赋予了法官赫拉克勒斯一样的权力,实际上不过是将柏拉图哲学王的角色装扮成现代社会中的法官而已。后来德沃金果然不断地强调在司法实践中进行高深的哲学思考,甚至还就堕胎的问题,试图以一个现代哲人的身份来影响美国最高法院的判决。[9]
  如果我们放弃日常语言分析的方法,而深入了解和探索哈特没有明确交代的另外一种学术资源,将会有什么效果呢?哈特的《法律的概念》,其实应该叫做《现代法律的概念》。在批评奥斯汀的法律概念的时候,哈特一再指出,奥斯汀的这种法律概念,无法解释现代民主社会中现实存在的法律现象。[10]在提出第一性规则和第二性规则的时候,哈特也一再强调,只有他对法律的这种理解,才能够真正适应现代社会的复杂性。现代社会和简单社会,作为对偶的概念,在哈特的这部经典著作中频繁出现。很显然,建构一套适应现代社会复杂性的法律理论,是哈特法理学的出发点。如果我们抽离了在哈特的法律的概念中不断出现的现代社会和简单社会的对比,哈特的学说就会因为失去了一个清晰的背景而变得晦暗不明。哈特一再宣称自己的学说是一种描述社会学的尝试。然而,现代社会究竟是一个什么样的社会?所谓的复杂性又是什么样的含义?除了复杂性之外,现代社会还有其他明显区别于前现代的特征吗?哈特对这些问题,并没有做出足够详细和清晰的考察。在哈特看来,这些问题似乎是不言自明的。于是就出现了这样一个悖论:对于本书的写作具有重要意义的,起到了灵感来源作用的两个世界划分的理论,其粗糙的程度可以和哈特所批评的奥斯汀的理论的粗糙程度相提并论。在我看来,哈特理论的含糊之处,失误之处,都可以从中得到解释。
  这一点启示我们,强调法律和道德的分离,同时坚持法律的规范属性的新实证分析法学派,需要一种详细全面的社会理论的支持。由于资料的欠缺,我目前还不能断定哈特在写作《法律的概念》的时候,是否受到了韦伯的理解社会学的启发,至少,韦伯的理解社会学倒是可以对这个命题提供一种强大的支持。而且哈特在区分规则的内在方面和习惯的时候,明显带有韦伯区分习惯和习惯法的痕迹。如果这种思路是对的,那么我们首先要考虑的问题将是:法律在现代社会中究竟处于一种什么样的地位?而要回答这个问题,必须要回答的另外一个问题就是,现代社会究竟是一个什么样的社会?通过对这些问题的澄清,将使得法律实证主义在方法论上突破由“描述性”和“一般性”锻造而成的紧箍咒,而使得一种规范性的法律实证主义成为可能[11]。


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