针对奥斯汀的这种“主权者命令+服从习惯说”的法律概念,哈特模拟了一个强盗情境,对此展开了分析:强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”强盗情境和奥斯汀的法律概念唯一区别是“在法律体系中,‘强盗’的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。”[6]
从语言哲学的角度来讲,不同的语境中,命令具有不同的含义。例如,强盗抢劫银行的时候,对银行职员说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”我们会说强盗对银行职员所说的话,是一种命令,而不是一种乞求。因为隐含在这句话后面的是这样一个意思:强盗表达了希望银行职员把钱交给他的愿望,银行的职员必须服从这种愿望,否则就会有他非常讨厌或者非常害怕的事情发生。在银行职员明白,并且相信这个意思必然会发生之后,他就会满足强盗的愿望。但是,同样在银行抢劫的例子中,也有可能出现另外一种形式的命令。强盗对他手下的同伙说:“守住房门!”按照我们日常的理解,这显然也可以被看做是一种命令。但是和前面一种命令稍微有些不同的是,后面这种命令包含了一种“发布命令的权利和权威”,暗示了某种具备一定等级结构的组织。而这种“发布命令的权利和权威”,在前面一种形式的命令中并不存在。这种区别,在人们描述两种情境的时候,也能够得到显示。例如,一般人们会说前面一种情形是:强盗命令而不是请求,更不是恳求银行职员交出钱来。对后一种情况,人们则会说,强盗向他手下“下了一个命令”。显然,后面一种命令结构更加符合日常了解的法律。[7]通过两种命令观念的对比,哈特从法律的概念中驱逐了“强制性”这一要素,而引入了“权威性”这个要素。此后,哈特更是以法律的多样性,继续否定了强制性作为法律的一个内在特征的地位。
然而,之后哈特的关注中心,就一直放到了如何论证承认规则的合理性上来了。对于其理论兴趣的背景,他没有做集中的说明和反思。他也没有告诉我们,为什么在现代社会,组织和权威如此重要。偶尔,通过分析哈特所用的一些概念,我们能够大概推测到隐藏在哈特理论背后的这些兴趣。例如哈特的承认规则的概念,实际上强调的是权威对于理解现代法律概念的必要性。现代社会是一个复杂的社会,人们根本就不可能在所有的情况下,都做出自己的判断。在这种情况下,无论出自何种理由,组织和权威的存在就成为必要。权威性的概念主要包含着两层含义:一层含义是,在碰到有些问题的时候,不必自己做出决定,而是由相关的权威者代替我们做出决定。另外一层含义是,别人替代我做出决定,这种做法是被合理接受的。也就是说,他人替我做出的这种决定,本身的合理性应该是能够得到保证的。然而,这种合理性是如何得到保证的呢?恰恰是在这个关键的问题上,日常语言分析的方法,掩盖了事实的真相。用日常语言分析的方法,哈特告诉我们说,事实上就是这样子的,没有为什么。社会规则是存在的,因为社会的大部分人的日常行为,已经证明了这种社会规则的存在了。
如果按照德沃金的概括,哈特的这种论证方式,可以概括为“社会规则是由行为构成的”。显然,传统的实然和应然之间的紧张,哈特以一种很狡猾和机敏的方式给悄悄地回避掉了。德沃金因此质疑承认规则的概念,强调“规范性规则”和“社会规则”之间的区别。如果以一种更加精细的方式来考察哈特所理解的情况,我们就会发现哈特的论证非常粗糙。例如,对于一个表面上所有人都认同的规则来说,如果让人们更进一步地去描述这个规则的话,我们就会发现,大多数对这个规则的认识其实都不相同。所以,当一个人不按照这个规则办事的时候,其他人可能出于各种不同的理由而对他的行为提出批评。而按照哈特的理解,在有争议的情况下,不存在承认规则。德沃金因此提出信念的共识和习惯的共识这两个概念,指出了哈特的实证分析法学的一个非常重要的缺陷:就是当他反对将规范化约为一个纯粹事实,而提倡规则的规范属性时候,其实他为规范辩论的那些论证,同样可以适用于道德论证。[8]由此,这些论证不但无法支持他的法律和道德的分离的命题,甚至还会化解这些命题。而如果更深入地考察哈特的理论,我们发现哈特强调法律和道德分离的命题,其论证所依赖的资源和路径和他挽救法律规则的规范性内涵的论证其实也可以是相互独立的。
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