除此之外,“期待可能率”还有另外一层意义和价值。它把过错这样一个纯内在化于行为人内心之中的东西外在化了。当下
刑法和侵权行为法体系中的过错,仅仅是描述行为人行为当时心智清醒程度的纯内在化的范畴,而从哲学上说,我们从来都观察不到其他人或其他生物的心智,我们能看到的只是作为表象的行为而已,而且从某个层次上看,这是一个很荒谬的问题,我们根本无法想象其他人或其他生物是否有一个心智的存在。[4]因此,一个人的心智存在与否和具体运作严密地说是不可知的,我们经常在现实生活中发现很多人的言行或行为之间都是难以捉摸、自相矛盾的,请想想我们都耳熟能详的“知人知面不知心”——知人知面都不知心,你还能指望根本就不曾“知人知面”而仅仅通过几个证据的法官去“知心”?再请想想你的QQ好友中有多少人的个性签名或自述资料是你完全能读懂的——即使是和你朝夕相处数年的朋友或亲人?因此,我认为,以一个人的行为去推测其心智在很多时候——尽管不是绝大多数时候——会是失败的。而且,我们在这里可以做一个概率的分析,假定根据证据来推知行为人心智成功的概率为80%,证据真实的概率为80%,我们不考虑更多的因素变量,仅仅这两个变量就会使得推知行为人心智的成功率降到64%,而这远远低于刑事诉讼理论中“排除合理怀疑”的证明标准!这个分析让我们看到了,通过证据去推知行为人内心心智的努力是很不保险的。而“期待可能率”则选择了通过一个外在的量化模型来测度行为人的过错。如前案例所述,一个辛辛苦苦一年到头用辛劳的汗水和辛酸的泪水换不来分文报酬的杨涛的犯罪的期待可能率(这个可以通过同期类似案件的数量除以平均每年北京市外来务工人员中拿不到工资的人数得到大致的答案,当然测定方法应该有更多的法社会学、法经济学等诸多交叉学科的深入研究,详见下述)一定远远小于一个无事生非的、游手好闲的人犯罪的期待可能率,因此简单的数量比较就会让我们看到后者的过错一定更大。
如果以上的分析都能够成立,那么下一步要解决的就是测定“期待可能率”的方法,进而将这一理念层面的思想转化为现实层面可具体运行的制度。说来容易,做来就不一样了,起码就我目前所知,这是一个前人未曾涉足的领域,这里蕴藏着众多等待发掘的理论酵母,学者们也一定可能发掘出具有重大意义的理论命题。作为一个初学者,我目前的知识积累根本无法胜任这一工作,在此只是想谈谈自己的一点儿粗浅的想法。去测定一个人在一个特定化了的语境中去如何行为的概率,这一定不是单单法学——特别是那种所谓的纯粹分析法学——所能搞定的,一定需要忠诚、敏感和犀利的大量、持久且高质量的实证研究,一定需要心理学、人类学、社会学、经济学等等众多其他学科的引入,需要法学与这些学科整合后的法律交叉学科的研究,甚至于,这都是不够的,法官还需要去深入了解行为人及其所深处的社区,进而去思考和理解行为人的性格、观念、文化、习惯、价值、信仰等等高度个人化的变量,这些变量在决定一个人如何行为之中起着非常重要的作用。我期待着,并相信着有一天,我们会看到关于此的精美的理论。