因此，我认为，法律中的过错的真正含义不仅仅是指行为人行为当时的故意或过失，还应当包括他所身处于的社区对他行为的责难程度。后者对于评价行为人的行为具有同样重要——如果还不是更重要的话——的意义，因为正如霍姆斯大法官在《普通法》中所言，一个人的行为的意义最终说来是由他所处的环境所赋予的。
“每个人都必须也仅限于对自己自愿的行为负责”，这是自由的法理学含义之一，也是私法的价值基础，私法自治、契约自由、婚姻自由等具体的法律原则也正是对这一价值的制度体现与充实。而实践中过错的评价标准实际上是在要求每个人对自己心智清醒时的行为负责，而如前论述，心智清醒时的行为并不必定就是真诚地期望做出的行为，二者的逻辑学外延关系应当是交叉关系。因此，从这个意义上讲，现行制度中对过错的评价标准违背了“每个人都必须也仅限于对自己自愿的行为负责”的法理思想。
鉴于此，德国和日本
刑法体系中构建出了期待可能性理论，即使行为人的行为基于故意或过失的法定过错形式触犯
刑法，但是只要“行为当时不能够被期待做出其他合法的行为”，也会因此被免责。从理论上说，期待可能性理论就是对上述漏洞的弥补，在司法实践中，它使得很多行为人在各种各样具体情势的迫使下，对并不是基于理性而自由的心智但是故意做出的行为进行免责出罪，实现了更大程度的正义。但是，期待可能性只是一个质的界定，而不是一个量的测度。它界定出的只是“行为当时不能够被期待做出其他合法的行为”，这是一个绝对的描述，即行为当时一定不能被期待做出其他合法行为，从量的角度而言就是做出其他合法行为的可能性为零，而违法造成损害结果的可能性为100％。而在充满了诸多不确定性因素的、高度机会主义甚至是偶然的现实生活中，会与不会做出其他合法行为的概率往往不会如此绝然地、压倒性的一边倒，因此本文就试图做出这样一种努力，即对行为人当时会做出其他合法行为的概率——这里我称之为“期待可能率”——做出估算与分析，并以此作为评价行为人过错的重要标准。例如，我们假定A、B两个状态，在A状态下，100人中有80人会造成损害结果；而B状态下，100人中有20人会造成损害结果，那么A状态的期待可能率就为20％，B状态为80％，因此，B状态下行为人的过错就更大。除此之外，“期待可能率”还有另外一层含义，它从另外一个侧面可以表述出我们惩罚一个行为的经济性（economicality）。从法经济学的角度说，正当防卫和紧急避险之所以要被免责就是因为我们惩罚这样的行为并不能减少它发生的次数或概率。在此，我们很容易就会发现，如果一个行为的期待可能率越低，惩罚它就越不经济（uneconomical），正当防卫和紧急避险就是这个例子。因此从这个角度而言，我们可以通过测度一个行为的期待可能率来确定是否要以及支付多大的成本去惩罚该行为，并进而实现司法的经济性或效率。
