期待可能率——评价过错及其程度的一种全新制度设想
彭程
【摘要】在我国现行
刑法和侵权行为法的理论和制度体系中，界定行为人违法行为的过错程度基本是依靠对行为人行为当时主观故意或过失的认定。在司法实践中，对被告人行为时主观是故意或过失的认定往往就想当然地作为了对其过错程度的认定，进而直接影响了司法裁判的结果。本文将论述，简单的故意或过失的认定实际上难以——即使是基本地——界定行为的过错程度，至少是对过错一词的不当的“限制解释”，如此草率的界定实际上严重地违背了法理。
【关键词】过错 故意 过失 期待可能性 法律经济学
【全文】
理性地研究法律，今天的主宰者或许还可以是一些白纸黑字的教条者，但明天一定属于经济学家或统计学家。——霍姆斯大法官
根据
刑法和侵权行为法的理论通说，过错是行为人行为当时的主观心里状态，包括故意和过失两个方面。故意又分为直接故意和间接故意，直接故意是指行为人明知其行为可能或一定能够造成损害结果而积极地追求损害结果发生的主观心里状态；间接故意是指行为人明知其行为可能或一定造成损害结果，而对其采取听之任之的态度，放任损害结果发生的主观心里状态。过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是指行为人应当意识到其行为可能造成损害结果的发生，因为其疏忽大意没有预见，而造成损害结果发生的主观心里状态；过于自信的过失是指行为人已经意识到其行为可能造成损害结果的发生，而主观上抱有侥幸心里，过于自信地认为损害结果不会发生的，但此致使损害结果发生的主观心里状态。
以上的理论梳理中很明显地告诉我们，
刑法和侵权行为法理论中的过错是一个完全纯主观的范畴，故意和过失所描述的仅仅是行为人行为当时其心智的清醒程度，或者说是对损害结果发生的能够预见的程度。这一点对界定行为人过错无疑具有重要意义，但是仅限于此是远远不够的，它不能描述行为人在理性的状态下对损害结果发生的期望程度，而这一点在评价行为人行为时具有重要意义，忽略了这一点可能造成裁判的不公。
本文将从以下案例展开分析：2004年1月16日上午，在北京西客站南广场建设大厦，发生一起民工讨工资不成而自焚事件。幸亏扑救及时，民工自杀未遂，但全身皮肤被烧伤百分之三十。自焚者杨涛用微弱的声音说，他带了三十多名民工替建谊公司做事，建谊公司欠他六万多元的工程款迟迟不还。事后，北京警方介入调查。[1]在本案中，单从
刑法分析来看，杨涛的行为构成以危险方法危害公共安全罪没有太大疑问，本罪的主观方面要求故意，行为人杨涛的也完全符合。但是，故意和故意是不一样的，一个辛辛苦苦了一年到头，用辛劳的汗水和辛酸的泪水换不来分文报酬的杨涛所具有的故意和一个整天无事生非的、游手好闲的人无缘无故地纵火的故意一定是不同的，进而他们的错过程度和社会危害性也一定是不同的。而这里的不同在目前
刑法和侵权法领域中却根本找不到对其做出区分的理论基础，在司法实践中更没有制度基础，法官最多也只能将其看作一个酌定的区别因素，因此法官也只能将其非常个人化的思维、价值、信念、司法哲学等等因素作为对待这个区别因素的行动指南。实际上，
刑法和侵权法理论和制度体系中这样的疏漏其实暗含了这样一个假定：一个人故意做的事情一定是他愿意做的事情，他故意行为的结果也一定是他理性而自由的心智期望发生的结果。而哲学家迪尔凯姆认为，个人在社会庞大的社会系统面前，意志自由是微不足道的。社会是一个独立于个人的、能够在很大程度上支配个人行为的系统。这一点也是法律责任中社会责任论理论的法理基础和哲学基础。[2]其实，我们每个人周围真切的生活经历就早已粉碎了这样的假定：在我们今天这个福柯所谓的“规训社会”中，有多少人——如果还有人的话——内心深处真诚地期望从小学甚至学前班开始就被关在学校里直到成人，参加那些病态、无聊而又疯狂的中考、高考和考研？——如果不是为了未来一份理想的工作和舒适的生活；又有多少人能够出于自己内心纯真的感情和真诚的信念在结婚证上签字，神圣地订立那样一份关乎自己终身幸福的身份契约？[3]在本案中，难道行为人杨涛内心深处理性而自由的心智真的希望纵火自焚来危害公共安全吗？其实，这里“故意做的事情”和“期望发生的事情”的区别的发现早已潜藏在我们每个人无意识的生活之中，司法实践中对“激情犯罪”的区别对待就是明证，但是却缺乏理论的自觉。
