(二) 关于非法搜查、扣押所得实物证据的处理
在英国，根据普通法上的传统作法，对于以非法手段获取的实物证据并不硬性排除。英国早期的一个判例即1861年的利萨姆案中，法官认为：“问题的关键不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”[4]显然证据的可采性与证据本身取得方式的非法性不存在必然和直接的影响。1955 年的库鲁马一案中，警察在未持令状的情况下非法搜查嫌疑人住宅并发现弹药，被告人要求认定该证据为非法证据而不予采纳，但枢密院认为，“适用于权衡证据是否可以采证的检验标准是，证据是否与争议中的问题有关。如果是有关的，则可以采证。法院不关心证据是如何取得的。”同时枢密院认为：毫无疑问，在刑事案件中假如依照严格的可采性规则将会导致对被告人不公平的结果的，那么法官就有不采纳这些证据的自由裁量权。”因此，非法所获实物证据的采信也不完全依赖于其真实性与相关性。法官享有自由裁量的权力，其衡量证据可采性的基本尺度是保障诉讼的公正性。譬如，当“警察不仅无权进入，并且已构成欺诈罪，或者以受道德谴责的方式行动”时[5] ，也即当警察的违法行为造成对被告人人身权、隐私权等权利的严重侵犯时，该非法获取的证据即使是真实可靠的，也应予以排除，因为采取这一非法证据足以造成对被告人审判公正性的损害。但英国在1979 年诉桑一案中一方面继续肯定了法官享有排除非法所得证据包括非法自白的自由裁量权，另一方面，对法官自由裁量排除非法所得证据的范围予以了限定，非法搜查、扣押所得的实物证据不在排除之列，该类证据在实践中基本都被法院采证，直到1984 年《警察与刑事证据法》颁布，其中第78 条通过立法明确肯定了法官排除非法所得证据所享有的普遍的自由裁量权。“在任何程序中，对于起诉方向法庭所提供的证据，考虑到各种环境和条件，如果该证据的承认将产生与诉讼公正性相抵触的效果，法庭可以拒绝承认该证据”。至此，自由裁量权的行使范围延伸到了所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。对待同一个问题，美国的作法却有很大差异。非法搜查、扣押所得的实物证据处理规则最早源于美国宪法第4 条修正案的规定：“人民保护自己的人身、住宅、文件不受任何无理搜查和扣押的权力不容侵犯。”但这一
宪法规定并未自动产生排除规则，1914 年在威克斯诉合众国一案中，联邦最高法院认为执法人员违反联邦
宪法第4 修正案的规定进行搜查、扣押取得的证据，在审判时必须予以排除，否则
宪法第4 修正案毫无意义可言。由此非法搜查、扣押所获实物证据排除规则才得以确立，但该排除规则当时并不适用各州，非法搜查、扣押所得的证据在各州法院仍可作为证据使用。各州警检违法取得的证据，由于联邦官员并未参与非法的搜查、扣押，依据所谓“银盘理论”，联邦法院也可采用，直至1961 年马普诉俄亥俄州一案中，最高法院抛弃了过去的主张，确认凡以违反
宪法方式搜查或扣押所获的证据，依照
宪法的规定，州法院也不予采用，也即排除规则对于各州亦一律采用，从而确立了严格的非法搜查、扣押所得实物证据排除规则。
