行政法人的法律保留原则要求，究竟应采国会保留，亦即应由「立法院」为各个行政法人量身裁制特别法律，抑或采取单纯之法律保留，由「立法院」制订一总则性法律，规范行政法人的设立程序、界限、国家监督及其它重要事项，再由各该行政机关根据该法律所规定程序，以法规命令设立即为已足。采取严格国会保留见解者，其所据之理由不外[161]：各个行政法人之成立目的与运作均有不同，不可能以单一总则性法律为普遍之规范；行政法人系将直接国家行政权分离，国家仅能为适法性监督，有严格法律保留之必要；国家任务交由国家机关履行应属原则，交由行政法人履行则属例外，有透过法律保留原则从严管制之必要；严格法律保留使得多元民意对于行政法人之设置有讨论的机会。而采取单纯法律保留之见解者[162]，则认为行政法人之设置无疑是要提升行政组织设置之效率，对行政组织松绑，况行政组织之法律保留程度，不应采取严格的国会保留，「
宪法」增修条文第
3条第2、3项已揭此旨，同样属间接国家行政之行政法人组织亦无采取严格国会保留之理由。本文认为，就行政法人之法律保留原则要求，似应依行政法人之类型，采取折衷之见解，亦即原则上应采严格之国会保留，然而在某些行政法人间具有同构型，得以类型化者，则得以总则性之法律规范，就该等类型之行政法人订定设置基准等[163]。例如：国立大学行政法人化，得以就国立大学行政法人设置专法，无须为各个国立大学制订特别法[164]。至于地方自治团体设立行政法人，本于地方自主组织权之保障，亦得由地方自治团体就特定行政法人制订自治条例，以为规范，而拥有自治监督权之国家，仍可针对地方设置之行政法人制订匡架式的监督法律，除了防止地方设置之行政法人于运作上发生弊端外，并可使不同地方自治团体设置之行政法人维持一定程度的一致性[165]。
（二）对行政法的挑战
1.政府与民间合作关系之基础：行政行为
公部门与私部门协力履行国家任务，有赖国家行为介入，作为媒介。国家与民间合作关系的基础不外乎法规、行政处分与契约，包括以行政处分与契约前后连结的双阶行为。直接透过法规将国家任务交付民营的情形固然少见，但并非毫无适切之例，
民用航空法第
45条授权机长之紧急处置权；废弃物清理法第
10条之1规定不易清除或具回收再利用价值之一般废弃物，由业者负责回收清除处理等，是任何人只要符合法定要件，均为行政任务的履行担当人。然而，大部分由民间参与甚至履行之国家任务，均以行政处分或契约的授权方式，作为执行的基础。以具高权性质、由国家单方形成法律关系之行政处分为公私合作之基础，固然为传统行政法学的典型模式，惟以契约（包括私法契约或行政契约）方式，以及「行政处分＋私法契约」模式的典型双阶理论，尤其是「行政处分＋行政契约」此种变种双阶理论模式的存在可能，亦值得关注。
广义的民营化契约，其性质究竟是公法或是私法，涉及公私法之区别，向为行政法学界的难题[166]。惟概括来说，一般学者均会同意：如民间业者所执行者为国家所赋予之公权力，则政府与该业者所缔结之契约性质应属公法，而将其归类于行政契约。行政契约的原初型态，是代替行政处分之行政契约，台湾行政程序法所规范之行政契约种类，限于和解契约与双务契约，均有「代替行政处分」之语（行政程序法第136条、第137条第2项参照），即足证之。此种行政契约，学理上称之为隶属关系之行政契约，并非指处于上下隶属关系之当事人间所订定之行政契约[167]，而是从契约标的面向观察：隶属关系行政契约系本于从属关系，上位者得对下位者作成行政处分或其它高权行为，而以前揭行政行为作为行政契约标的者[168]。学者在介绍德国法上隶属关系行政契约，即将其正确的定义为：契约当事人在订定行政契约时，是处于一种上下隶属状态[169]。从而，代替行政处分之行政契约，在传统强调行政高权的观点下，几乎成为行政契约的唯一类型。
至于双阶理论系源自于国家对人民之补助贷款，由于补助贷款行为属于私法行为，人民不得对其提起行政诉讼，而向民事法院起诉，却又因私法自治、契约自由而获败诉判决，致人民几无救济途径可言。双阶理论即于私法性质之补助贷款法律关系之前，加入行政处分性质之同意决定，形成「行政处分＋私法契约」模式。详言之，在第一阶段中，行政机关对当事人之贷款申请，首先在公法上以行政处分为同意或拒绝之决定，行政机关为同意之决定后，在第二阶段，则与受补助人缔结私法之消费借贷契约，实际发给贷款补助，因此，人民对于行政机关是否给予贷款之决定不服者，得提起行政争讼，请求权利保护。「司法院」大法官于释字第540号解释中指出：「主管机关直接兴建及分配之住宅，先由有承购、承租或贷款需求者，向主管机关提出申请，经主管机关认定其申请合于法定要件，再由主管机关与申请人订立私法上之买卖、租赁或借贷契约。此等契约系为推行社会福利并照顾收入较低国民生活之行政目的，所采之私经济措施，并无若何之权力服从关系。性质上相当于各级政府之主管机关代表国家或地方自治团体与人民发生私法上各该法律关系，尚难径谓政府机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理，即为公权力之行使。至于申请承购、承租或贷款者，经主管机关认为依相关法规或行使裁量权之结果（参照国民住宅出售、出租及商业服务设施暨其它建筑物标售标租办法第4条）不符合该当要件，而未能进入订约程序之情形，既未成立任何私法关系，此等申请人如有不服，须依法提起行政争讼，系另一问题。」亦肯认双阶理论的存在。
双阶理论以「行政处分＋私法契约」为典型，有部分原因在于：典型的行政契约以代替行政处分为主要类型，双方互负给付义务之双务契约，亦以行政机关给付「作成特定行政处分」为原则，是以，于平等地位上提供给付之双阶理论第二阶段，即无行政契约适用余地。惟公私协力以履行国家任务，成为时代趋势，在择定民间业者之阶段固为行政处分，但将行政任务委托民间业者执行，则是否能将其全部视为私法契约，则不能一概而论。详言之，双阶理论之第二阶段，如行政机关系将国家之公权力授予民间业者实施，则应解为行政契约，方符合前述公私法契约区别之理论，则双阶理论即有必要调整为「行政处分＋行政契约」之新型态。最近台北高等行政法院对于高速公路电子收费系统（ETC）所为之判决，即采「行政处分＋行政契约」之见解，并受到学者的支持[170]。
在公私协力行为蓬勃发展的今天，公私协力所涉及之契约类型，已非传统代替行政处分之行政契约所能含括。既然公私协力行为的运用范围广泛，类型众多，在不易区隔明确在何种情形下应将公私协力行为定位为行政契约，有学者提出，应不分公私协力行为是否涉及公法、民法、
政府采购法，甚至
公司法等领域，一律在行政程序法中予以必要的规范，脱离行政契约法制下，架构公私协力合作契约的思考模式，甚至在行政程序法中另定一节予以规范[171]。此种行政契约之改革模式，与法国公共建设契约的理念颇有相似之处。法国行政契约法制范围广阔、运作灵活，向为学界讨论的话题，将公私协力行为向行政契约方向靠近，似乎成为一种新的研究方向。
2.正当法律程序的要求
公私协力以履行国家任务，系将部分原属国家应履行之任务，交由民间参与或直接履行，则行政机关在相对人的选定上就扮演了重要角色，如果立法者设有关于相对人资格、条件之规定，行政机关固应遵守，即便无相关规定，以维护公益为己任的行政机关仍有义务选择一个对任务之履行而言，在能力、组织、财务、信用等各方面均具备最佳条件的相对人，此时，选定「最适」相对人的程序，至关重要，正当法律程序的要求，不容忽略。
营造物为现代国家常常用以提供服务的行政组织，惟如同前述，营造物之利用关系乃行政主体依利用规则之片面决定，如此构成营造物与利用人间最重要法律关系之利用规则，实际上与定型化契约条款具有相类似的效果。在当事人地位不对等的情形下，程序的保障成为营造物利用人最后一道防线[172]。
在国家任务去任务化的情形，行政机关系以行政处分方式决定相对人，如无其它特别法之规定，该行政处分应践行行政程序法所定之正当法律程序，包括阅览卷宗、陈述意见、听证等程序。在国家任务委外化的模式中，行政机关则以契约方式择定相对人，至于该契约是行政契约抑或私法契约，则需依其方式究属行政任务交由民间办理（业务项目委外，委托行使公权力）、行政任务私法化（机关委外）或民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）等模式，考虑受托行使之职权是否具有公权力性质而定。如采取的是行政任务交由民间办理模式，因涉及公权力之行使，受托人是独立以自己名义行使公权力，所以有行政程序法的适用[173]，当然必须符合正当法律程序之要求，其所订定之契约属行政契约性质，行政程序法第138条虽然规定行政机关必须履行「事先公告应具之资格及决定之程序」以及「决定前并应予参与竞争者表示意见之机会」等程序，但此仅限于「依法应以甄选或其它竞争方式决定该当事人」之情形，如无特别法律规定，仍无适用余地[174]。如系机关委外或民间业者履行私法契约模式，行政机关与民间业者签订私法契约时，并不适用行政程序法，此时正当法律程序的保护即有不足。
由于选定最适相对人之程序至为重要，行政程序法对此又无规范，则应由其它法律提供因应之程序，始能符合正当法律程序之要求。其中，促进民间参与公共建设法所规定之筛选程序，为目前台湾最重要的程序依据。
3.国家的担保义务与监督责任
所谓国家的担保责任，系指称一种责任类型，亦即国家以担保人的地位，担保民营化所欲追求的目的能够实现。国家担保责任能够助长社会部门的自我责任，确保其不被社会权力集团所利用。详言之，对于去任务化、委外化或法人化之行政任务，国家基于其所附基本权保护义务，必须承担担保责任（Gewährleistungsverantwortung），亦即对于广泛的第三人利益加以保障，避免行政任务的裁撤与移转成为第三人间基本权利的冲突。国家担保责任有必要对于复杂的市场加以控制，，促使其顺利渡过转型期间的挑战，而不是民营化后就放任不管，因此必须观察（Beobachtungspflicht）与附随的监督（Begleitkontrolle）民营业者任务的执行，并应保留于民间业者执行不善时介入之权（Zugriffsoption）[175]。从而，基于国家担保义务，国家必须负担规范制定（Regulierung）之义务，并保有相当之监督权（Aufsicht）[176]。
国家任务委外化的情形，不论是行政任务交由民间办理（业务项目委外，行政委托）或是行政任务私法化（机关委外），国家任务的属性并无改变，所以国家对于民间业者所提供之给付，必须负起一定的监督责任，有学者称之为「后民营化的国家管制义务」[177]。据学者之研究[178]，国家的担保义务与监督责任应该包括：一、给付不中断的担保义务。亦即在实质民营化情形，国家有义务对人民担保攸关民生之公共服务的提供绝不中断，尤其在涉及诸如水、电、瓦斯等具独占性之基础生存照顾的公共服务民营化，国家必须确保给付不中断，使民众基本生活不致遭受危害。二、维持与促进竞争的担保义务。针对具有替代性或多重选择之公共服务，如果因为经济规模的考虑，政府只开放单一或少数民间业者营运，则政府更应切实执行公平交易法，防止业者不当限制竞争行为危害一般大众的利益。三、持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务。特别是具垄断性的公共服务，一旦交付民营，因没有其它等质服务可供替代，人民别无选择，此时对于合理价格、一定服务质量之管制，就显得必要。四、既有员工的安置担保义务。尤其是在公营事业民营化的过程中，必须考虑从业员工之权利如何确实获得保障，如公营事业之员工兼具公务员身份时，则移转民营时，就其身份保障的丧失以及保险给付、退辅年资等问题，均需设法妥为保障。又由于公营事业通常拥有土地等型态之庞大资产，即令营运状况不佳造成亏损，甚且有旧有员工之承受等不利因素，利益所及，仍常为各方关注之焦点，如何妥善处理，以免图利特定人，仍须严肃面对[179]。五、人权保障义务与国家赔偿责任之承担。国家任务虽由民间履行，但本质上仍属国家任务，国家不能因为民营化而脱免其责任，是以在行政助手、民间业者履行私法契约（业务外包）、行政任务私法化（机关委外）等情形，仍有成立国家赔偿责任之可能，详见后文分析。
另有学者特别指出，委外化的业务如果执行不善，为确保公益不受影响，应采取必要措施，例如：具体明定立即解约的事由、终止契约之后相关法律效果的明定，尤其「归还权（Heimfall）」的约定[180]，此于台湾委外化的重大建设辄有建设时资金募集有缺口（高速铁路）、营运后接获委外化程序瑕疵之法院判决（高速公路电子收费系统）等等情形，国家基于其担保义务，自应未雨绸缪，以确保行政任务的履行。
4.权利救济与国家赔偿责任
如前所述，营造物之利用关系系由行政主体依利用规则片面决定，营造物利用规则实际上与定型化契约条款具有相类似的效果，除了事前的程序保障外，事后的救济之设计亦属重要。按利用规则将营造物利用关系划为公法关系者，亦应严肃面对[181]。
民间企业依「促进民间参与公共建设法」自行兴建、营运公共设施，并于若干年后移转公共设施所有权予行政机关之BOT等模式，亦属机关委外的常见情形。此等公共建设之规划、兴建与营运是由民间企业负责，该公共设施之规划与提供人民何种程度、方式之使用，均由民间企业决定，其供公用的意思表示（Widmung）虽非来自政府，然而民间企业办理BOT过程中，无论规划、兴建与营运之要件、项目与规模等，均受到政府依法之指示，从而该公共设施仍属
国家赔偿法第
3条之公有公共设施范围，其设置一旦有欠缺，委托机关原则上即有国家赔偿责任[182]，惟此一国家赔偿责任仅限于与人民日常生活有关、直接依赖的、供公众使用的道路、桥梁、水路、广场等公共设施，至于非人民日常生活所依赖的医院、购物中心、剧场、博物馆等，则由民间经营业者自行负担民事赔偿责任。至于经营管理系由民间为之，如因管理欠缺致人民受损害，似非
国家赔偿法第
3条之范围[183]。惟论者亦有主张，依投资契约所载，委托机关对于规划、兴建与营运并无逐项细节性的指挥监督权，仅于重大情事发生时，始依投资契约要求定期改善、终止其兴建或终止该投资契约，内部控制机关不足，且民间企业规划、兴建、营运该公有设施有欠缺，却由委托机关负担国家赔偿责任，并无内部求偿机制之配合，易生人民、民间企业之道德危险，使国家负担过重的赔偿责任，是以，要求民间企业投保强制责任险，将赔偿责任纳入经营成本范围，较为妥适[184]。
行政任务交由民间办理（业务项目委外，委托行使公权力）之国家赔偿责任，系规定于
国家赔偿法第
4条，将受委托之私人视为委托机关之公务员，而由委托机关负国家赔偿责任。行政助手非以自己名义独立对外行使公权力，而是在行政机关指示下，协助该行政机关处理行政事务，从事非独立性活动，不享有自主裁量决定空间，其效果归属于行政机关，而生国家赔偿责任[185]。有疑问的是：民间业者履行私法契约（业务委托、签约外包）于履行委托业务时，发生侵害人民权利之情形，究系应成立国家赔偿责任，抑或民法上侵权行为责任？有学者认为民间业者履行私法契约，该私法契约之内容无涉公权力之行使，并非委托行使公权力之类型，亦非听从委托机关逐步指示之行政助手，而是以私人之地位，按所缔结之私法契约，本于该私人本身之专业与技术，提供劳务获物质之支持，应无国家赔偿责任之可能，而属民间业者与受害人民之间民事侵权责任问题[186]。惟民间业者履行私法契约所从事之行政任务，可能是行政机关之私经济行为，亦可能是行政机关之公权力行为，例如：车辆拖吊、违建拆除、断水断电，此等行为如由行政机关自行为之，即有国家赔偿责任，如以私法契约交由民间业者履行，却因行政机关与民间业者之契约属私法性质，即排除于国家赔偿责任之外，显然欠约说服力。是以，民间业者履行私法契约是否具有国家赔偿责任之判断，应以该民间业者所执行或推动行为，对于政府完成任务是否属重要功能（Funktion）判断之，再辅以德国学者与法院发展出的「工具理论（Werkzeugtheorie）」与「内外部紧密关联理论（ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang）」，综合判断[187]。易言之，民间业者履行私法契约时，所履行之行政事务高权性格愈高，委托机关与民间业者之关系愈紧密，民间业者施作自主性受到委托机关支配指导愈强，民间业者之自主决定空间愈受限，则愈有国家赔偿责任成立之可能。例如：拖吊违规停车之行为本质上具高权行政强制执行性格，民间业者履行拖吊业务，受警察机关之指挥监督，应视为警察机关之工具，而生国家赔偿责任。惟拖吊过程中应操作不当，造成车辆损毁，或因民间业者技术不够纯熟，致生侵权行为责任，此种行政事务技术运作，与警察机关之指挥监督无关，应由负责拖吊之民间业者负担民事侵权行为损害赔偿责任。
