在“法律移植理论中对‘法律是什么’的遗忘”情况下,“反复谈论”“要不要移植或如何移植”,“但并没有产生真正的法理学问题”,对此,强世功不满地指出:“把‘法律移植’建构为理论问题,其困难并不在于‘移植’概念,而在于‘法律’概念”。[9]是说切中要害,如果不问所谈法律为何即大谈移植,必流于空泛玄想。不同法律之间发生着怎样的具体的历史关系,才是问题的实质。正像“混血”一样,“移植”也是一种比喻。特别在“世界历史”的形成过程中,在全球化的时代,不同的法律概念当然导致对其来源、形成的不同解释与评价。尽管如此,法律移植问题的讨论还是有益于不同法律的比较。“混血法律”、“法律混血”与“法律移植”都是隐喻性的理解,它们的解释力在各自界定的范围内发生效力。“混血”作为一个完全不同于“移植”的比喻,来自对特定法律现象——英租威海卫法——的刻画。它是问题的转换,而不是一个肯定命题的反命题,因而它既不主张“法律移植”也不主张“法律不能移植规律”[10],而是认为,抽象的谈论历史上不同法律之间发生的具体关系,无助对历史现象的认识。“移植”与“混血”只是一个对于特定的历史现象如何描述的问题,前者较为外在,后者则较为内在。陈弘毅在谈到香港法与英国法的关系时说:“如果把香港法的故事完全说成为英国法在中国的一个角落移植和继承的历程,就未免把问题过分简单化了”。[11]威海卫法与英国法的关系也是这样,简单地用“法律移植”是无法说明威海卫法与英国法的具体关系的。然而,这种“过分简单化”却正是“法律移植”滥觞的通病。
发现、研究这种“混血法律”的来源谱系、产生条件、治理方式、客观效果等等将是一件有趣的理论冒险,在这一过程中许多熟知的概念将在具体的材料关系中遭遇考问。除了上述法律移植问题外,“体用”概念也是一个需要反思的范畴,无论张之洞充满文化保守主义意趣的“中体西用”,还是后来李泽厚相当西化的“西体中用”, 这一范畴都包含一个基本理念即本质主义一元论的先验决定论和价值预设立场。就文化哲学言之,无论绝对的体用观还是相对的体用观,都认为“体”是本质,“用”是表现。“体用”合一意味着:“体”决定“用”、规范“用”、指导“用”;“用”反映“体”、体现“体”、辅助“体”。而在近代以降的法律观念上,从“会通中外”、“法律移植”到“一边倒”、“运动治国”,再到“法治社会”、“以德治国”,究其实质,一方面是对外部压力的一种回应,另一方面,在更具实践性的层面上说则是一种治国政策。
就英租威海卫的具体经验说,作为“混血法律”之成因的中英两种政治、法律并不存在本质主义一元论的“体”、“用”之分,它表现为历史动态的二元并立、互补为用的关系 。思考一种外来法在中国的问题并不是要把中西法律纳入本质主义一元论的“体用”模式中,而是要在比较法的视野中,通过“档案”阅读、通过“地方志”的挖掘,理解一种外来的法律是如何“在”(to be)中国的。这种对在的询问,是要就其所在而探究其在,并在它的在的深处解释、释放一切可能的在者。因而,它反对先验地预设“体”,这里,世界历史的观点将取代狭隘的民族主义,历史意识将通过法学而不是法学借用历史题材、历史范畴表达自己的观点;这里,故事具有了真正历史原型的意蕴,经验的历史事迹将向我们展示作为人类的中国人的命运;这里,“越是民族的越是世界的”,并不意味着“民族的”拒绝“世界的”,而是恰恰相反。“19世纪以前,中国法律史可以说就是‘中国人’自己的法律史。但溯自西法东渐以来,中国法开始受到外部因素的强烈影响而逐渐脱离传统的范畴,从而成为世界法律史中的一部分。这样,单凭我们自身的经验,或者仍然局限于我们自己的视线,就很难理解我们的法律的性质以及它究竟是如何走到今天这一步的。总之,外国法对于中国法的影响,无论其表现形式极其实际效果如何,都不能抛开来华外国人参与中国法律变革活动这一事实,否则,中国近代的法律历史便不会存在。”[12]
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