伊藤教授的著作出版后的第二年(1994年),读卖新闻社在该社发表的“
宪法改正试案”中,呼吁设立
宪法法院,使
宪法法院设置论再一次引起了广泛的瞩目。该“试案”第八章“司法”部分中所主张的
宪法法院构想,基本上是照搬了德国的制度。对于这一主张的理由,在该“试案”所附的解说中,有如下的说明:
具体审查(制度)以保障个人的人权为志向,但有其缺点,即,(在这种制度下)要等到出现具体的纠纷(才能启动违宪审查),很耗费时间;而且即使进入了裁判,在现行的三审终审制下,要等到终局的判决出来还需要很长的时间。
而抽象审查(制度)能够维护
宪法秩序,迅速地排除违
宪法令(的效力),即,它有诉讼经济、回避判例的不统一、确保法的安定性的长处;但另一方面,政治性的纷争直接被引入法庭,裁判容易被染上政治性的色彩,且有滥诉之虞。
三 日本宪法学界的主流学说:对
宪法法院构想之批判
在日本的宪法学界,上述的设立
宪法法院的主张受到了广泛的批判。读卖新闻社的“
宪法改正试案”中所提出的创设
宪法法院的提议,也受到了强有力的批判。
首先,把
宪法诉讼停滞不前、裁判消极化的原因归结于现行制度的这一论断,受到了宪法学者们的广泛质疑。关于最高法院的司法消极主义,日本宪法学名宿樋口阳一教授早在其于1978年出版的名著《司法的积极性与消极性》中,就曾经有过如下的精辟分析:
司法消极主义首先应该区分为违宪判断的积极主义和
宪法判断的积极主义,对于做违宪判断,最高法院的确是采取了消极主义的立场,但对于做
宪法判断,其态度则毋宁说是非常之积极的。即,掌握着对
宪法做最终的有权解释之权的最高法院,通过对政治部门的
宪法性事例做合宪判断,使之在
宪法的名义下得以正当化。