在行政合同缔结方面,对于允许适用行政合同的行政事项,大多数由行政机关根据实 际情况,例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同;但 法律强制性规定使用行政合同的事项,如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务 特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等,必须缔结行政合同,行政 机关对此无自由裁量的权力。同时,在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签 订合同,否则无效,并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无 效后的合同外赔偿责任问题,法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的 规定,由行政主体负赔偿责任,有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人 的利益。另外,在法国还存在有强制缔结的行政合同,如电力供应合同。
与英美国家相比,价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同,视行政性为行政合 同的第一内在属性,先有行政,后有合同,行政合同中的合同性相对于行政性而言永远 是从属性的。表现在法律上,就是行政机关享有法定的单方特权,这种特权的行使无须 向行政法院申请判决,更无须同相对方协商,只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上,而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性,只靠经济利益平衡 原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为,把社会公共利益的认定权和 保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制,是很不合理且极其危险的 。构建我国行政合同制度时,对于如何处理好这一问题,很是值得我们深思,而德国的 行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。
三、德国以合同为本位的行政合同制度
同为大陆法系的德国和法国一样,受传统上公私法划分理论的影响,强调行政合同中 的公法因素,因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比,德国的行政合 同制度对法国有借鉴,更有发展,以合同而不是以行政为本位,强调双方当事人地位的 平等,对公共利益和个人利益实行同等法律保护,强调行政主体享有有限的单方特权, 并要受到严格的行政程序规制,以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定,既符合 合同的本质,同时也符合现代契约行政的民主精神。
德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦 行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程 序法》时,以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主,关于行政行为的规定为 辅。(注:与中国和法国的理论不同,德国把行政合同视为行政行为以外的行为,即与 行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定,限于对行 政合同某些最为基本方面的原则性规范,相对于行政合同对法律规则的需要来说,还很 不足。为此,该法第62条规定:对第54条至61条没有规定的事项,可以适用本法的其他 规定,还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典 》以外,为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以 及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。
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