收容谴送制度不合国际条约的要求,我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定了公民的迁徙自由,同时该公约第9条规定“一、人人有权享有身体自由及人身安全。任何人不得无理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序,不得剥夺任何人之自由。”据联合国有关机构的解释,该条中的“法定”是指立法机关制定的法律所规定,“程序”是指经合格的法庭审理。
收容谴送缺乏监督机制,其限制人身自由的程度不亚于行政拘留和劳动教养,但其事前事中不受任何监督,不经过法院或其他机关的任何审查程序。
收容谴送制度体现了不正确的立法观念。在国外被收容是弱势群体的一项权利,在中国,收容是制裁的同义词,是限制人身自由的行政强制措施,是一种社会治安手段,其目的是维护社会秩序。在国内当年创立和执行收容谴送的人乃至被收容的人员眼里,被收容都是一项义务(制裁)。这充分体现了“权利本位”和“义务本位”两种法律文化的差异。2003年,收容遣送制度的废止,救助制度的建立其实也是恢复收容制度本来应有的面目,用一句时髦的话来说,是与国际上的收容制度“接轨”。
侨教授还说:“为了防止悲剧重演,在今后指定的收容遣送规定中,应当加入司法审查的内容。” 这一点必须辩明。收容遣送制度中缺乏司法审查等正当法律程序,是其成为一项“恶法”的原因之一,但是,即使具备了正当法律程序,收容遣送制度也不能成为一项好的制度,也无法避免“悲剧的重演”,因为其实质是不正义的,其起点就是根据身份而不是根据行为来判定违法;还有“对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化”等等。[8]正当的法律程序不能使实质上不具备正当性的制度正当化,不能成为不法之法合法化的手段。
以上主要是从法理的角度来剖析,但是该项制度变迁的原因并不仅仅在于它违背了法理,正如南京林业大学教授许向阳所言,收容遣送制度的废除,当时舆论的悲情确实起了很大的作用。客观地说,收容遣送制度的废除之所以取得成功,最直接的原因是中央领导层的高度重视和快速反应。这也是中国法治建设中一种难以尽言的现象,即以“人治”推动“法治”。但仅做如此分析,恐怕还不够深刻。政府以及社会人权意识的进步应当是该项制度变迁的大背景。在上个世纪80年代,我们还认为“人权”是资产阶级的东西,“我们只讲无产阶级的人权,不要资产阶级的人权”。到了90年代初,政府发表《中国人权状况白皮书》之后,人权的观念发生了明显的转变。随着改革开放的深入,1997年、1998年中国签署或批准了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。2004年我国现行
宪法进行第四次修正,其中加入了“国家尊重并保障人权”的内容,当然,对孙志刚案件以及收容遣送制度而言,这是后话。但是,钟南山院士、许向阳教授的言论以及网络调查的结果都明白显示,国民的人权意识的确不容乐观。