鉴于我国广泛存在的民间文学艺术资源,鉴于在民间文艺作品的使用方面存在一些不当使用现象,鉴于在一些民间文艺较为发达的少数民族地区文化状况落后、信息闭塞从而缺乏足够的版权意识等现实,在我国,民间文学艺术作品的法律保护必须要重视起来了。应该说,这些年来,学者尤其是知识产权学者在此问题上对国外立法的引入、理论研究已经初有成果,但要积极推进立法,仍然需要在诸多环节进行反复而深入的调研与论证,争取尽大可能地达成立法建议层面上的共识。例如,单就保护的法律体系方面,应该确立一种什么样的立法模式呢?学者间存在观点各异的争论意见,根据国际惯例以及我国知识产权法的法律体系安排,笔者认为应仍应采用
著作权法来保护。有学者对这种保护模式提出质疑,认为民间文学艺术经过长期积累形成,难以寻求其确定主体,于是主张对于一些符合版权条件的可受版权保护,其他则可受地理标志、商标的保护。这里涉及到民间文学艺术与民间文学艺术作品的区分问题,前者是后者的上位概念,单就民间文艺作品来说,还是受版权法保护更为合适。这一方面是因为我国著作权法确立了民间文学艺术作品的作品形式,只是将其确立为一种特殊作品罢了。另一方面,如果将民间文艺作品肢解开来,分别纳入不同的子部门法律加以规范和保护,那么,反而不一定有利于对其有效保护。相应的,对民间文学艺术可以超越知识产权法而寻求多层次、多领域的立法保护,但对民间文学艺术作品,还是以
著作权法或者版权法保护为好。正如知识产权法专家张今教授在一篇文章中所言“我们一方面要利用现行知识产权制度,在传统知识和知识产权相结合方面作出应有的贡献。另一方面,应积极地在知识产权制度以外,运用多种法律诸如人权保护、文物保护、旅游管理等国家立法和地方立法,以及公共政策的扶持如少数民族民俗文化、民间传统文化资料的收集、整理、保存等项措施,来达到保持、尊重与弘扬民间文学艺术的目的”。
在民间文学艺术作品的主体方面,笔者赞成有学者主张的群体和国家相结合的二元化主体保护模式,应该说是一种最佳选择。能够确立群体的,主体即为某群体,在菲律宾、巴拿马以及《美国印弟安艺术和工艺法》,即把印弟安艺术的权利人确立为印弟安部落、组织或者个人。赫哲族乡诉郭颂等被告有关《乌苏里船歌》注明来源一案中,原告就是通过诉讼维护自己权利的过程中来确认赫哲族乡是该作品的固有群体或者有权代表;另一方面,对主体不明确的民间文学艺术作品,则为国家有所或者管理,如端午节文化,无法确定为哪个民族的文化,即由国家来所有、管理。同时,在保护的范围上,可以延伸至包括收集者、整理者和传播者在内的民间文学艺术作品的服务者,要切实尊重他们在传播、收集和整理过程中所付出的创造性劳动。