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古罗马的法律甚至还把商业同盗贼相提并论，认为商人比盗贼更为恶劣，因为按照祖宗的条例，“盗贼处罚两倍，贷款取利者处罚四倍。”38
有资料说，公元1世纪或2世纪，还处于强盛期的罗马在对外贸易方面和国内贸易方面都保持了自由放任的政策。但在赵立行先生看来，与其说那时政府支持和鼓励商业，倒不如说政府对商业实行漠不关心的态度，因为当罗马开始处于防卫状态，经济面临紧张的时候，罗马政府的态度便会发生逆转，出台一系列针对商业和商人的政策，以防止商业和自由交换搅乱或威胁罗马脆弱的经济基础，同时也借机从富裕的商人那里榨取更多的钱来填补财政方面的亏空。政府的这种阻碍作用在罗马帝国后期表现得尤其明显：
每当有战事的时候，粮草、车马的征集是必不可少的，商人则首当其冲。地方长官们通常向邻近的商人发布征集令，接到命令便意味着一场灾难，因为他们没有任何办法逃避这些征集。“抱怨和哀叹是没有用的。士兵们不承认‘不可能’这个词。除非商人们准时交付，否则他们所有的财产都将被充公，而且愤怒的皇帝要把他们所有人都钉上十字架。”39
罗马政府先后颁布了许多法律，对商人和商业活动进行限制，从而导致商人阶层的萎缩甚至消失。为防止竞争破坏罗马的经济平衡，哈德良皇帝（117－138年当政）制定了特殊的法律，全面压制独立商人，试图通过消灭中间人的方式把消费者和生产者直接联系在一起。到亚历山大·塞弗拉斯时，一切手艺和行业不仅被取消了自由经营，还被强制地合并起来，置于国家的控制之下，工商业因此失去了活力。卡拉卡拉皇帝（211－217年当政）遵循他父亲“让士兵发财，其余的人可以不管”的遗训，支持士兵和穷人对抗商人与贵族阶级。40戴克里先时期（C. Valerio Aurelio Diocleziano，284－305年），为了保证国家税收应付危机，开始制定更加严厉的法令。他发布了《关于被卖物品价格的告示（sdictum de pretiis rerum venalium）》，为商品规定了固定的官价，违反者将受到严厉的制裁。结果却使得商品从市场上消失了。41另一项法律要求每个城市对所有的职业进行登记，以此作为赋税的依据，政府管理了金银的供应，规定了工资、价格和工作钟点。之后的一项法律则要求儿子必须继承父亲的职业。结果造成了人们大量地从城市中逃亡。42商业的缺乏和城市人口的减少导致了罗马经济逐渐走向萧条。
从以上事实可知，在财产归属方面，很多时候商人其实是在代人理财；在商业活动层面，商人利用了战争，亦即依赖发动战争的国家而发财，但国家也会反过来利用或强制商人为战争效力。归根结底，罗马商人都不是一支独立的力量，他们的命运最终都掌握在强力的国家而不是商人自己手中。在罗马法却是强力国家制定的法律系统的背景下，商人的实践与罗马国家法之间存在距离便是顺理成章的了。
三、商人习惯法产生的历史条件
按照伯尔曼对西方的法律传统的简要概括，西方的法律（尤其是早期的）主要不是出自国家的立法权，而是源于许多个人和群体在其日常的相互交往中创造的关系。法律的效力来自于人民和社会而不是国家和政府权威。“组成各种联合的人们、建立相应的权利和责任的雇主和雇员、彼此间订立协议的商人们、把孩子们抚养成人的父母们——他们建立了各种民间（unofficial）法律关系，创造了可以被恰当地称作习惯法的制度。”因而在西方，习惯法、民间法是国家法、官方法的主要渊源；国家法的一项主要功能就是执行出自习惯法的权利和责任。43这种情形也同样出现在商法领域。
近代西方商法（lex mercatoria或 the law merchant）的发展大体可以分为商人习惯法和习惯法的国家法化两个阶段。44第一阶段明显呈现出一种自发性，即在事先没有计划、几乎是杂乱无章的情况下，从习惯性做法中发展而来，并最终成为普遍接受的惯例。45从11世纪晚期和12世纪开始，西方商法逐渐取得了体系性特征：与商事关系相联系的各种权利和义务被自觉地看作是一种完整的法律体系的组成部分；许多不同的法律制度，如票据、有担保的债权和联营，也在那时被创造出来。46在这之后相当长的时间里，“整个商法体系都处在一种演化的过程中，这一过程表现为在数个世纪中不断把过去展现于未来，表现为一种自主的发展”。47此间，商人表现出巨大的创造力。比如，面对教会法禁止“有息借贷”的禁令，渴望获得资金的商人们发明了“康孟达”（commemda）的直接投资形式，以及资本风险（danger du capital，periculum sortis）和“另地借贷”（distancia loci）等融资方法。48商人何以具有并释放如此巨大的能量呢？在笔者看来，以下几个方面无疑是非常重要的。
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