罗马法与现代西方商法的起源
Roman Law and the Source of Modern Commercial Law
姜朋
【摘要】对西方商法发展历史的梳理表明，商人法的形成与商人的自主和自治密不可分，它只能出现在一种国家干预尽可能少的环境下。相反，当整个商业世界被置于国家之下时，商人法就会丧失活力。古罗马社会之所以不是孕育现代商法的温床，很大程度上是因为当时普遍存在着国家对商人和商业的歧视。回顾这段历史无疑有助于今天我国的商业法制实践。
【关键词】罗马法；商法；国家；商人
【全文】
一、西方现代商法并非源于罗马法
在现代法律体系中，民法与商法同属大私法范畴。人们围绕着究竟是采取民商分立抑或是民商合一的立法形式而展开的争论也可以看作是二者紧密关系的一种表现。然而，如果探究起二者的起源，则分歧乍现。通行的观点认为，现代民法源于拥有“商品生产者社会的第一个世界性法律”之称的古代罗马法；1那么，现代商法的起源在哪里？
对于这个问题，法国学者伊夫·居荣采取了回避的态度。他立足于法国，将商法的发展分为古代、旧法时期和大革命之后三个时期，其中，古代法时期涵括了古埃及和巴比伦（远古）、古希腊和罗马的法律；旧法时期涵摄的主要是中世纪、“现代”（从地理大发现到18世纪）以及中间时期（主要是大革命时期）；大革命之后时期又分为自由主义阶段（19世纪至1914年）、国家干预主义阶段（从一战开始）和当代（二战结束后），2但从其叙述的内容来看，古代法时期的经验对其后各个时期的商法实践的影响实在有限。通说认为，现代商法的兴起应当归功于11世纪末至12世纪初新兴的商人，经由他们的实践，到中世纪末终于形成了一个全新的行业自治法体系，即商业习惯法。3但美国学者Munroe Smith却不认为，从公元前1世纪以后的六百余年间，“西欧文明世界完全在罗马一国统治之下，所以用普遍罗马法之一部规则以规律商务，本已绰有余裕”，“罗马法之本身已完全商法化，譬如其动产法与契约法所采之形式，即为一种可满足商业需要之方式”。4推敲起来，他的观点多有含混之处，难以服人。
其一，罗马法的时间维度问题。戴东雄先生指出，罗马的私法（jus privatum）体系从罗马建城算起到公元6世纪东罗马Justinianus编纂法典（Corpus juris civilis）及其后期公布新律（Novelle）为止，跨越一千三百余年。此间，罗马私法无论在形式还是内容上均不尽相同。5因而有详加区别的必要。根据罗马史家的说法，至少在王政末期以前，罗马只是个务农民社的中心，而不是以商业为主的城市。最初的三百年间，意大利实行的一直是物物交换，交易的媒介先为牛羊，而后为以重量计算的铜。直到王政时期结束后，意大利人才过渡到了货币制。6在最古时期，意大利的商业局限于意大利人之间的往来，农夫每月入城四次，平均每八天一次（nonae），从事买卖和其他事务。在与东方贸易方面，意大利先由东方进口奢侈品，而后按照从那里输入的样品试行仿造。但由于除原料（铜、银、铁，奴隶、造船木材、来自波罗的海的琥珀，以及海外发生歉收时输出的粮食等）外，没有可与东方交换的东西，意大利始终处于消极贸易的地位。这种局面甚至一直持续到帝国时期。由此导致的一个后果是，罗马没有发展出一个对地主阶级持独立态度的特殊高等商人等级，7商人阶层既然不存，商法又何以勃兴。诚然，Munroe Smith为罗马法加上了一个时间维度，但那是六百年为一单元的大手笔，诸多细节与差异均被略去，未免有笼而统之、大而化之的倾向。
其二，六百年的时间维度自然包容了Justinianus的《国法大全》。在现实语境中，这往往就是罗马法的代名词。对此，有美国学者坦陈：从Justinianus时代开始到现在，“罗马法”一词，除了对专家而言有所例外，通常指的都是出现于6世纪的国法大全（Corpus Juris of Justinianus）。8然而，早在公元395年，罗马帝国已经分裂为分别以君士坦丁和罗马城为首都的东西两个帝国。当这部赢得了不朽声誉的法典在君士坦丁堡成书时，罗马城已经经历了西哥特人的数次洗劫，西罗马帝国也于476年随着六岁的末代小皇帝的废黜而灭亡了。虽然在意大利、高卢、不列颠、西班牙和北非全都丢给了蛮族之后，东罗马帝国的皇帝仍认为他们是恺撒的继承人，Justinianus皇帝还试图重新统一西部，并为此发动过战争，但在这位落后、保守的皇帝身后，所有努力都烟消云散了。9因此，《国法大全》固然集以往法律之大成，但其效力却着实没有稳定地及于昔日辉煌帝国的广大国土。如果可以通过《国法大全》的文本考察古罗马的商业及其法律运作的话，至多也只能上溯到6世纪。而在此前，（纪元前7世纪中叶至3世纪中叶）“罗马社会的经济，仍以农、畜业为基础。当时罗马人仍过农村自给自足的生活，而以物易物的商业行为，贸易并不发达。”10贸易既不发达，商法也就很难繁盛起来了了。而且值得注意的是查士丁尼的《国法大全》一度湮灭，直到1080年左右才被重新发现。因此，以《国法大全》为代表的所谓罗马法的复兴与西欧商业习惯的产生几乎是同时进行的，缺乏足够的证据证明二者之间存在着直接的联系。11
