受害人的同意无须向行为人送达,但是在他人的加害行为实施之前,该同意是可以由受害人随时予以撤回的,例如甲先前曾向邻居乙表示,乙的自行车可以停放在甲的院子里,但是在乙停放自行车之前,甲可以撤回此种同意。如果受害人在他人对其实施侵害行为之后予以同意,则不属于受害人同意,而应当认定为放弃损害赔偿请求权。
二、有效的受害人同意的构成要件
在有效的受害人同意的构成要件上,德国民法与英美侵权法的规定基本相同,都包括以下几项:
(一)受害人同意必须有明确具体的内容
所谓受害人同意必须有明确具体的内容是指,受害人的同意不能是泛泛作出的,而必须是针对他人特定的行为或某种特定的后果而作出的。例如,A对B说:“我的财产你可以随便毁坏”,这样的话不能认为属于法律上有效的受害人同意,如果B因此而将A的房屋烧毁,那么依然要承担损害赔偿责任。但是倘若A对B说:“我借给你看的那本小说看完之后一定要烧毁”,由于A的同意是针对特定的后果——那本小说被烧毁——而作出的,因此属于有效的同意。受害人的同意必须针对具体的行为或后果而作出的原因在于:从本质上说,受害人同意是受害人对自己的人身与财产行使自由处分权利的表现,而受害人在行使此种处分权时,处分权的客体必须明确具体,否则将无法产生处分的法律效果。正因如此,《美国侵权法重述(第二次)》第892A条第2款才要求,有效的受害人同意必须是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。
由于受害人的同意是针对他人的特定行为或后果而作出的,因此当他人实施的行为并非受害人所同意的行为,或者其造成的后果并非受害人同意的后果时,其不得以受害人的同意作为抗辩事由或违法阻却事由。例如,当甲同意与乙进行拳击比赛时,表明甲同意接受拳击赛中乙的拳头可能会给其带来的伤害,但是这并不表明甲同意接受乙在比赛中用匕首进行的伤害。[vii]再如,A同意B将其手机毁掉,如果B不仅毁掉了A的手机而且将其笔记本电脑也毁掉,则B仍已经笔记本电脑的毁损承担赔偿责任。
此外,受害人同意也可以附条件,或者就时间、地点或其他方面作出限制,该同意的有效性仅限于该条件或限制的范围内,如果加害人在条件尚未成就时或者超出限制的时间、地点等范围实施加害行为,则该同意无效。
(二)受害人的同意必须是真实、自愿的
受害人的同意必须是真实的(real)与自愿的(voluntary),如果他人通过暴力威胁或者某种药物的作用而使得受害人进行允诺,则该同意无效。例如,甲男子通过给乙女子服用催情药物而使其同意发生性关系,则此种同意无效,甲仍应承担侵权责任。此外,如果同意是因受害人对他人加害行为所发生的误解或因加害人的虚假陈述而被诱使作出的,那么该同意也不生效力。《美国侵权法重述(第二次)》第892B条第2款规定:“如果一人就他人行为的同意,是因有关侵犯其利益的本质或者该他人行为预料的伤害程度产生重大的错误且该错误为该他人所知悉,或因他人的虚假陈述而被诱使作出的,该同意就未曾预料的侵害或伤害不产生效力。”例如,一个人同意另一人拿一块铁皮触摸他的身体,但是该作出同意之人并不知道铁皮上带电,该人因而被电击伤,此种因不知道行为后果而作出的同意无效。[viii]
(三)受害人须具有同意能力
受害人只有在具有同意的能力(capacity to consent)时,其作出的同意方属有效。依据《美国侵权法重述(第二次)》第892A条第2款的规定,有效的同意是指有同意能力的人或经授权代理作出同意的人所作出的同意,且该同意是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。同意能力不同于行为能力。在法律行为制度中,为了维护交易安全从而要求从事法律行为的当事人必须具备行为能力(Geschäftsfähigkeit),但是受害人的同意是其对自己权利的处分,因此不能完全适用民法中关于行为能力的规定。德国民法学的通说认为,受害人的同意能力不能以有行为能力作为判断标准,而应依据个别案件中受害人的识别能力作为标准。[ix]例如,小学生A同意B将其书本扔掉,但是对于一些重大手术如器官切除手术,则无行为能力人与限制行为能力不具有同意能力,必须经过法定代理人的允许。英美侵权法也认为同意能力不同于行为能力,同意能力是一个人对其决定的性质、程度以及可能产生的后果的理解能力。儿童、醉汉、神志不清的人、精神病人或者低智能者作出的同意一般是无效的。他们的同意只能由监护人作出。[x][xi]例如,依据英国1969年家庭改革法第8条的规定,年满16岁的未成年人可以就对其进行的医疗行为作出同意。而依据一些判例,即便低于该年龄的未成年人只要能够充分了解医疗行为的后果也能作出同意。如果未成年人就医疗行为已作出同意但是其监护人反对时,则该同意依然有效。[xii]
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