法的社会化过程主要是通过民主立法的方式逐步实现的,这一过程决定着法能否准确地反映社会需求和民意、并将其上升为法律规则。与此同时,现代化的需要和全球化的影响也通过市场作用于立法者及立法过程,又要求法律规则体系与世界现代法律制度接轨,缩小与西方世界的差距。因此,立法过程中已不再仅仅是根据本国国民的意志协调利益、分配资源,而必须同时兼顾世界市场竞争的需要和外部世界对国内的各种要求。一般而言,当代世界各国在涉及政治和经济关系方面的法律规则越来越容易出现趋同,而本土社会的特殊需求主要在涉及人身关系和传统生活方式的领域适当保留。然而,这样形成的法律规则在社会中得以实施的程度必然是不完全的,有些甚至可能完全难以真正实现。但是无论如何,法律规则凭借国家的权威和强制力,通过司法制度和司法实践,始终在调整并改造着社会,这就是所谓的社会的法制化过程。社会的法制化强调法制对社会的建构和改造作用,但其作用往往不可能像预期的那样有效。1960 年代发展中国家的法律与革命运动,试图通过全面移植西方法,一劳永逸地实现社会的现代化,实际上忽视了社会中作为文化的法具有更为强劲和悠久的生命力;过多地看到了规则的作用,而忽视了制度(特别是司法实践) 作为连接法律规范与社会之间纽带的作用。于是,这场运动给发展中国家带来并留下了许多著名的法典,但却没有带来社会的法制化和现代化的结果。因此,今天当我们讨论全球化的影响和作用时,不能不汲取当时的教训,认真对待社会、作为文化的法及其与正式的国家法律规范和制度之间的互动[22]。
第三,分析社会的三种不同视角。社会也是一种多元的集合,在分析法与社会的关系时,亦须从多元的角度认识社会与法的形成和运作的关系。为此可以在理论上从三个不同的视角或维度来分析社会。它们分别是政治的视角、经济的视角和共同体(公共社会) 的视角。
首先,政治视角,即依据主权原理,关注国家权力及其与人民之间的关系。其中国家主权是关键词,统治秩序和法律秩序是法律规则及制度的使命,而主权者的命令则是其基本理念。在全球化时代,一方面,以政治多极化为基础,国家主权仍继续保持着正统性和地位;但另一方面,主权国家又不得不服从许多国际社会的共同规则和原则,受到人权等基本理念和制度的制约。毫无疑问,在当代世界,国家主权及其命令仍然是考虑法律问题的基点,但是全球化对其权威和管辖权带来的冲击已经显而易见[23]。
其次,经济的视角,即物质决定论原理。社会的发展和变化可以通过经济活动和价值选择不断推进,这个过程往往是通过经济规律和利益平衡自发进行的,是基于人的物质生活需求而发生的。通常首先通过社会主体的自主交易、约定等方式形成惯例乃至秩序,并推动既有秩序的发展或改变。主权者不能对经济规律随意发号施令,但一旦出现这种经济利益和需求的代言人,如政党、利益集团,并为立法者所承认,就可能被确立为法律规则,受到国家的保护。经济全球化实际上主要是通过市场和经济交往实现的,市场经济的影响很快就突破了国家的边界。一般而言,经济的视角是以契约为基点的,关注的是个体。但对于国家主权和共同体而言,经济的力量巨大而无孔不入,必然会带来强烈的冲击,甚至可能使延续几千年的生活习惯迅速解体,使国家统治者不得不臣服于经济的压力或诱惑,给社会带来迅速的变革。这一潮流是不可抗拒的,但又并非是绝对的,它必然也会受到政治与社会文化等要素的影响。没有文化传统的支撑,甚至市场都不可能是健全的[24]。
最后,共同体或公共社会的视角,关注的是生活在特定社会基盘上的人,这些人是以特定方式(如血缘、信仰、地域联系等) 生死相依的。在西方社会发展的历程中,市民社会具有特别重要的意义。公共社会本来是与政治经济的发展同步的,但是在发展中,政治与经济生活也逐步开始脱离社会的母体,表现为现代社会生活与传统的对立,家庭、地域和宗教对人的影响开始淡化。一部分共同体解体了,新的共同体又不断生成,于是文化、道德、社会价值观的多元化就成为社会发展的必然结果。随着政治和经济的要求越来越多地通过法律话语出现在社会调整中,文化和传统仍然固守着道德和信仰的领地,而成为与国家法律相辅相成的社会调整机制。与西方国家相比较而言,多数非西方国家在现代化过程中,现代经济和政治制度与文化和共同体之间的差距自始就很大,民间社会规范与国家法的冲突始终存在,随着社会的发展,文化多元化的现象更为突出。当共同体的意志高涨之时,就会产生出一种强烈的抵制经济全球化和政治霸权的力量,当代国际上的许多冲突就是交织着文化因素、经济因素和政治因素而产生的,而文明的冲突已经成为时代的新课题[25]。
当我们最终把三个视角统合起来,就会看到各因素之间形成的互动关系:社会的整体发展是在政治、经济与文化的互动下实现的,法律规则与制度则是在国家、市场和社会共同体的冲突与协调之中形成和运作的。一方面,法律规则与制度必然由各种社会要素所决定,另一方面,法律又可能成为社会发展中的重要动力。
四、在全球化背景下实现法与社会的良性互动
综上所述,我们的法制正处在现代化和经济全球化交融的时代背景下,那么全球化时代对我国法制建设和法与社会的互动,以及司法实践带来哪些启示呢?
首先,全球化时代是多元化的时代,多元论将取代或补充单一的法律意识形态,即否定绝对的普适性原理。现代社会是基于民族国家的认同感或凝聚力而建立的,但是全球化时代开始改变这种格局,实际上把各个独立的社会实体(民族国家) 结合为一个更大的国际社会,而国家则成为这个社会中不同的共同体。然而,一个被孤立于国际社会之外的国家也仍然是一个独立的主权国家,其生存价值和权力并不会、也不应被剥夺。在这个意义上,所谓法律全球化不仅是相对的,而且只能是对“法律”的概念进行全面改造之后才能成立,而一旦接受了这样一种与国家强制力相脱离的“法”的概念,也就应相应地接受法律多元的理论,承认各种民间社会规范作为“法”的存在及意义。而这恰好与法制现代化过程中的核心理论即法律意识形态是相悖的。
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