综上所述,社会对司法制度和司法活动的决定作用以及司法对社会的推进改造作用是相辅相成的,一般而言,在司法制度并非由社会母体中自然孕育成长(即移植) 的情况下,如果二者不能形成积极的互动,社会就可能以强大的作用力抵制外来的司法制度,甚至将其改造得面目全非,并使其原来附着的那些美好的理念和价值丧失殆尽。毫无疑问,这种结果是我国法制建设中所不希望出现的。
二、我国司法环境与难题
如果以现代法制建设的真正起步为标志,今天的司法制度在我国实际上仅有数十年的发展史。作为一个发展中国家,我国具有多数非西方发展中国家的共同的和自身特有的一些复杂问题,其中最主要的是法律移植、法制现代化和经济全球化三方面的问题。
(一)法律移植问题。法律移植( legal t ransplant) ,是指特定国家(或地区) 的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区) ,也可称为法的继受。法律制度作为人类政治文明的成果,是可以为其他国家或地区借鉴移植的。法律移植在人类历史上曾频繁发生,既可能发生在相近似的国家之间,如《法国民法典》制定后,欧洲大陆国家对它的普遍接受;也可能发生在经济、政治、文化完全不同的国家之间,如非西方国家对西方法的继受。法律移植的原因既可能是迫于外在压力,如殖民主义;也可能是出于内在的社会需求,如国内社会革命和司法改革等。
现代西方国家的法律及司法制度是在一定经济、政治和社会理念的基础上形成和运作的,由于这种法律制度和法律文化在一定程度上反映了社会发展的基本规律,同时在其运作实践中又积累了丰富的经验,因此,作为人类社会的共同财富和文明成果,其中的许多制度、理念等都可以为其他非西方国家所移植或继受。而非西方国家由于历史的原因,往往都不具备在其自身的社会发展中自然产生现代法治的条件,在现代化过程中,或者由于外来压力,或出于自身的选择,大都采用移植的方式实现其法制现代化。
法律移植从理论上可以区分为形式移植和实质移植。形式移植,是指把法律体系作为上层建筑的一个组成部分,移植到另一个国家或地区的经济基础和社会环境之中,通过法制与社会的相互融合和本土化过程,最终转化为本国的法律制度。在这个意义上,移植只是一种借鉴和形式上的继受。实质移植,则是指在移植一国的法律制度时,同时将其经济、政治和社会理念等因素一同移植过来,并形成与所移植的国家基本相同的社会环境和法律调整结果。然而,社会整体本身是无法移植的,任何国家的社会环境和文化传统都具有历史延续性,因此,本土社会往往会对于外来制度产生不同程度的抵制或排异性,而外来的制度也很难直接与本土社会立即融为一体,必然有一个相互磨合和本土化的过程。在这个意义上,任何法律移植都只能是形式移植或以形式移植为主的。
(二) 法制现代化问题[7]。现代西方法律制度与非西方国家传统法律制度的差异,一方面是历史形成的文化差异;另一方面,则是现代社会与前现代社会在经济、政治制度和社会观念上的时代性差异。因此,对非西方国家,尤其是在20 世纪后半期进入法制建设的国家而言,其法律制度不仅面临着移植法与本土固有法的冲突,更重要的是面临着法制现代化的课题。
非西方发展中国家建立现代司法制度的过程显得更为复杂和曲折:首先,社会现代化和建立现代法律制度、司法制度同时进行。在西方国家的历史上,现代司法制度是作为社会革命的结果出现的。而对非西方国家来说,却是在这一环境还不具备,或者还不完全具备的情况下建立现代司法制度的。一些国家甚至试图通过建立现代法律制度推动社会现代化变革。在这种背景下,社会与法制的脱节、现代司法制度与社会环境的不协调就成为非常普遍的现象。其次,主要通过法律移植建立现代司法制度。西方国家现代司法制度建立于其社会基础上,司法制度基于社会需求而建构和运作,服务于社会,二者之间具有天然的互动关系。相反,在非西方发展中国家,现代司法制度的建立是移植的、设计的、政府主导的,相对于社会需求而言有时是前瞻性的。这种超前于社会现实的司法制度往往导致两种状况:或者司法机关孤立于社会,虽保持了西方法制的基本特征和权威性,却难以为普通民众所利用;或者被与现代司法理念完全相悖的社会环境所包围,无法发挥其应有的功能、坚持其应有的原则、达到改造社会的目的,甚至无法保持自身的权威。司法的运作如果缺少道德、文化和社会主体的支持,必将障碍重重。因此,在建立现代司法制度过程中,必须解决的一个重要问题,就是如何解决外来文化和传统文化的冲突以及司法制度与其他社会系统之间协调互动的问题。最后,要求在很短的时间内完成建立现代司法制度的任务。西方国家现代化的历程始于中世纪中后期,现代司法制度是在近千年漫长的历史时期内逐步发展演化形成的,制度和环境之间经过长期的互动和磨合,二者已经完全融为一体。而在非西方发展中国家,则要用数十年的时间来完成西方国家数个世纪所完成的现代化任务,经济、政治、法律、文化等社会各个系统之间仍需要较长时间进行磨合。尤其是,如果这一现代化的发展过程过快,很难在短时间内培养起一个高素质的、成熟的法律职业集团,这就使移植而来的现代司法制度由于缺少支持其有效运作的经验和人才条件而无法正常运作。同时,与司法制度运作相配套的政治体制、律师制度、法律教育制度等等之间,很难在极短的时间内形成整体的协调关系。
(三) 经济全球化问题。非西方发展中国家的法制现代化过程是在经济全球化和法律交往国际化趋势下进行的,一方面,这些国家尚未实现现代化的目标,另一方面,它们又处在全球化的影响下,面临着许多与西方发达国家相同的所谓“后现代”的课题和经济全球化的挑战,必须同时考虑应对这两个方面的需要。现代司法制度本身也存在很多固有的局限性或弊端,在当代社会条件下,这些弊端日益显现。西方发达国家正在思考如何纠正现代化带来的社会弊端。对于后发国家来说,就不得不考虑如何吸取西方国家的经验教训,在现代化的同时注意避免其弊端。然而,对于非西方发展中国家来说,如何判断和选择则存在着极大的困难[8]。
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