孙宪忠主编:《民法总论》,社会科学文献出版社2004年版,第191页。 孙学致:《唯契约自由论——契约法的精神逻辑导论》,吉林人民出版社2006年版,第288页。 哈耶克:“经济学、科学与政治学”,载《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经济贸易大学出版社2001年版,第434页。 张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第292页。 张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第294-295页。 彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第201页。 事实上,契约对当事人是否有利是不能纯粹从客观结果的意义上来进行考察的,一方面在于当事人签订契约是基于自己缔约前的主观认知;另一方面在于契约本身便是对风险的一种预先分配。 考特、尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第315页。 参见霍海红:“证据意识何为?”,载《清华法治论衡》第8辑,清华大学出版社2006年版,第292页。 郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社1999年版,第12页。 陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社2002年版,第110页。 在实践中,当事人之间基于某种考虑订立诉讼契约的情形并不少见,但却缺乏法律的有效规制,致使当事人出现所谓的“违约”情形如何处理这样的难题。对此,法律的“沉默”或者使当事人不知所措,或者会使其中的一方遭受损害而得不到应有的救济。这就像在黑市换外汇一样,不得不去黑市兑换外汇,但却不受法律保护甚至要受制裁,结果真正保护的是那些骗子。参见盛洪:《经济学精神》,上海三联书店2003年版,第56-58页。 张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第310页。 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第11-12页。 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第82页。 波斯纳:《正义与司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第181页。 张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第435页。 即使可能出现某些所谓的例外,比如为了争一口气而不考虑诉讼成本,宁可倾家荡产也在所不惜,也并不意味着当事人没有进行这种考虑,而是说当事人的其他非物质因素(如情感、情绪)急剧膨胀占了上风,使他对事实上并不低的成本作出很低的评价。 张卫平:“证明标准建构的乌托邦”,载《法学研究》2003年第4期。 其实,九十年代开始的民事司法改革的一个重要目标就在于通过制度的改革和创新提高审判的效率,以解决由于案件增多所带来的告状难问题和积案现象。
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