|
民事诉讼中引入契约理念及其相应的制度，不仅不会冲击司法的权威性，而且在某种意义上可以缓解司法机关和法官面对的压力（正当性证成），因而可以成为国家为缓解司法机关的这种压力所采取的一种策略（尽管这种策略由于制度化的形式已经大大压缩了司法机关的自由裁量）。由于当事人双方已经就某一问题达成一致，因而便省去了当事人对法院的认同这一步骤，因为司法机关在某种意义上只是确认了当事人的这种契约（尽管法院面对当事人的契约，为了确保契约的真实与公平，可能会采取一定的审查方式）。这种当事人达成一致经法院确认的方式不仅使法院的正当性证成负担得以减轻，而且使当事人获得了直接的认同，因而对于司法的权威性是有利的。正如有学者所指出的：“合意本位是权利本位或人权保障的必然的逻辑归结。从诉讼契约来看，现代诉讼不再是‘你死我活、非黑即白’的战争，而是共同合作的交涉过程。由于审判制度具有局限性，因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制。”[21]
相反，如果民事诉讼中不尽快建立诉讼契约制度反倒有可能影响司法的权威。因为实践中时常出现形形色色的诉讼契约，如不起诉契约，如果不对这样的诉讼契约作出规制，当事人便没有稳定的预期，最终便是无辜的当事人受害。[22]再比如，“在我国民事诉讼的实践中，实际上也存在关于当事人双方撤诉的合意，只是因为这类契约没有法律的明确规定，而没有在诉讼中表现出来。由于这类契约没有法律的保障，因此即使在契约生效之后，起诉人不撤诉的，法院也不会认定起诉人违约，并进一步裁决诉讼结束。”[23]因此，在一定意义上，民事诉讼契约制度的建立乃是对社会中需求的一种回应，这种回应既可以看作是法律日益贴近人们生活的表现，也可以看作是加强司法权威的一种策略。其实法律总是体现出这样的两个方面，一方面它必须表现出自己的生活品质，否则法律不仅不能得到人们的信仰，成为人们生活的一部分，相反它只能变成一种对人们的毫无理由毫无意义的外在强制；另一方面，它必然具有自己或隐或现的策略，引导甚至强制人们作出法律所希望的行为，如果没有了策略也就没有了法律。
另外需要指出的是，即使纠纷的解决是按照当事人之间达成的契约最终予以解决，但是在这种“根据合意的纠纷解决”（棚濑孝雄语）之中，“交涉中双方当事者总是援引一般的规范来说明自己主张的正当性，并力图以此说服对方”，“从当事者双方都承认的规范来看其主张是没有道理的一方当事者易于处于不利地位这一事实，实际上就意味着最终的合意内容往往受到规范制约”[24]。因此，虽然当事人是按照自己的意愿达成纠纷解决方案，但是他们一直都是在法律的范围或框架之内进行的。法律一直在发挥着作用，尽管不是直接的作用。
（二）作为效率化机制的民事诉讼契约
“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。但是，或许是因为诉讼在维护正义方面的职能过于突出，人们往往热衷于对诉诸审判的社会冲突作伦理、政治和情感上评价，而忽视对诉讼耗费与实际收益之间关系的分析。”[25] 自古以来的诉讼制度都无法回避这个问题，尽管他们可能没有有意识的提出这样的问题，但是在他们的行为中或者诉讼制度中都已经包含了对成本的考虑。正如波斯纳在谈到初民社会中的案件审理状况所已经指出的：“高昂的信息费用反映在誓言、决斗以及初民社会案件审理中有时使用的其他含混的或非理性的事实确认方法。”[26] 这种司法过程中的成本，不仅包括司法机关在案件审判过程中的运作成本，而且也包括当事人在诉讼过程中所支出的实际费用和机会成本。司法成本无论如何是司法机关或当事人所必须面对的问题。事实上，“任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。”[27]
|
