这种职权主义的诉讼模式正在发生改变,当事人主义的因素不断增加。民事诉讼中契约理念的张扬乃是对当事人处分自由的确认,是对当事人主体性的强调和确认,因而具有很强的伦理意义。“在非人格化的社会中,尊重人的原则意味着个人应对其自由选择所带来的结果负责。这个原则还意味着每一个人都必须有一个可以行使自己的自由选择权的活动余地。”[16]现代法律的一个重要的发展趋势是当事人选择的范围在不断扩大,法律已经不再随意的为当事人作出选择。此时,法律的意义在于为当事人的自由选择提供保障,而不是作出选择本身。在现代社会,选择的意义也不在于选择结果的必然有利[17](尽管大多数情况下,当事人必然也能够选择对自己有利的结果),而在于选择本身,即当事人能够自己自由的作出选择,而不受他人的不当干预。我们应当相信民事诉讼契约的缔结人是一个理性的人,他有信心有能力做出对自己有利的选择。一个理性的决策者只有在他们希望并预期能够从约束中获得比成本更大的利益时,他们才心甘情愿地约束自己未来的行动。[18]
因此,即使大多数当事人没有在民事诉讼过程中订立任何诉讼契约,也不能否认民事诉讼契约的意义。正如即使大多数中国人都不去进行婚前财产公证(事实上大多数人由于种种原因不会去进行这种公证),也不能否认这一制度的意义。[19]民事诉讼契约对当事人的价值不在于提供一种必然比法院主导更为有利的制度,而在于除了法院主导的制度之外,当事人有了另外一种自由的选择。
三、民事诉讼契约中的国家策略
八十年代开始的民事司法改革是在社会转型和变迁的背景下,为了应对司法面临的巨大压力和挑战而作出的战略性变革和调整,是为了在新形势下更好的追求诉讼公正与诉讼效率这两个
民事诉讼法的最高价值目标而采取的策略选择。将契约理念引入民事诉讼,赋予当事人之间订立的契约具有特定的法律效力,正是这一司法改革浪潮的一个组成部分、一个策略选择。
(一)作为正当化机制的民事诉讼契约
将契约理念及其制度引入民事诉讼,首先面对的一个问题是:扩大当事人在民事诉讼中的作用甚至是决定性作用是否会对民事司法的权威性和公正性构成威胁。因为诉讼过程通常被人们视为公权力独占的领域,在我国尤其如此。因此,扩大当事人合意对诉讼中纠纷解决的作用会削弱纠纷解决的权威性和实效性,很自然的会成为人们的一个忧虑。对于我国这样一个职权主义历史的国家而言,这种忧虑即使是可以理解的,但却不必过分担心。司法权威的建立从来不是仅靠公权力独占的威慑来获得的,在现代民主社会尤其如此。恰恰相反,司法权威通过吸收当事人的意见可以增加判决的可理解性,通过拉近判决与当事人的距离而增强法院的亲和力,并进而最终增强其权威性与公正性。事实上,我们的民事审判和
民事诉讼法从来不缺乏威慑力和强制性,但我们必须清醒的认识到:并不是强制性越大、威慑力越强,司法的权威性就越强。
司法权威只能建立在民众对于法官和判决的信任之上,法官要获得这种信任必须具备相应的职业素质和职业道德,判决要获得信任除了法官本身的因素外,判决本身应该具备充分的依据和说理性。判决“应当使‘法律游戏’的参加者和观众相信,结论不是来自某一个人的主观好恶,而是本案事实从‘游戏规则’内在的逻辑中所引发的必然结果”[20]。判决在更深的层面上必须通过其本身阐明的理由来证明其合理性,而不是通过说明其是司法机关作出而试图证明其合理性,因为单纯的结论而无须理由容易导致权力的肆无忌惮,至少是容易越出其应有的边界。在现代社会,程序理性和科技理性的发展也并没有卸掉法官身上的判决正当性证成负担。