二、民事诉讼契约的伦理追寻
民事诉讼契约化不仅是时代和
民事诉讼法本身发展的要求，而且有其深厚的伦理基础。正是这种伦理基础一方面为民事诉讼理念的引入和制度设计提供了支撑，另一方面也强化了民事诉讼契约的亲和力和可认同性。
（一）通过契约的主体性
强化和强调当事人的主体性、法官的中立性已经成为现代民事诉讼的一种发展趋势。民事诉讼契约成为回应这一趋势和变迁的极好方式。在现代法治社会，主体性意味着对一个人作为“人”的尊重，对他的理性的承认和尊重。当事人是民事诉讼的主体，是民事诉讼结果的最终承受者和归宿，而不是民事审判的客体或者实现民事诉讼目标的方法或手段。民事诉讼契约理念与制度的引入，深刻体现着“法治的人文情怀”，即“对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切”[8]。
在职权主义诉讼模式中，当事人就像一个长不大的孩子总是依偎在作为父亲的法官怀里，然而当事人在接受法官的“充分”保护的同时也压抑了自己的愿望和利益。当事人始终处于法官的安排下，他无力自己为自己作出安排，或者他根本意识不到自己可以为自己作出安排。在这种诉讼模式中，不可避免会出现“不自觉的将当事人客体化的不正常状态”[9]。在这种曾被人们视为当然的体制中，个体的利益和要求往往被忽视，或者至少是一种被集体理解和过滤之后的个体利益或要求，个体的自主性和能力在强大的国家或作为其代表的裁判机关面前常常被忽视，而集体的这种对个人事项的判断和安排往往被个人视为是对自己的最好的唯一的安排。而事实上，“由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性，当事人应当成为诉讼中行动的主体”[10]。
职权主义诉讼模式中的这种“父子情结”也不符合现代法治对人的要求。现代法治的目标是要塑造能够自我决定自我负责的现代公民，塑造能够充分相信自己能力和理性的公民。国家的任务就是要创造各种条件包括制度条件使当事人自己相信自己，让当事人从温室中走出来，经历风雨，茁壮成长。“国家不再是一个‘慈爱的父亲’的形象，它强迫公民担当起对自己的责任”[11]。在一个正迈向民主与法治的国家里，这一点是极为重要和必要的。因为没有自主选择、自我负责的现代公民便无法使民主真正运转起来，使法治真正成为社会的根基，这种民主也必然是不稳定的，存在着回归专制的危险，这种法治也必然是虚幻的，到头来不过是一场美梦。
我们不必为当事人过分担心，担心他们走出温室之后会不知所措，会孤立无援。当事人真正需要的不是法官的大包大揽，无所不为，而是在法律上赋予法官相应的义务来保障当事人的权利或补助当事人可能出现的力量不足。就像父母不能害怕子女在外面吃亏就将子女一辈子关在家里一样。在法官不再包揽一切之后，当事人被从家长式的庇护中抛了出来。起初他可能会感到悲伤，因为他竟然成了一个需要负责的主体，但很快他就会感到喜悦，因为他已经成了一个可以自我负责的主体。因此，问题不在于民事诉讼契约本身是否具有正当性，而在于我们能否保障民事诉讼契约中当事人的真正自由，就像在契约法中“契约自由能否实现取决于契约自由能否确获法律的保障，以减少双方当事人在缔约和履约过程中对彼此意志的侵害，阻却第三人或组织对契约的不当干涉”[12]。
（二）走向选择的民事诉讼
哈耶克的无知观告诫我们，“个人自由之所以如此重要，其终极原因乃在于人们对于大多数决定所有其他人的行为的情势存在着不可避免的无知”[13]，它的一个直接推论便是我们不要处处试图为他人作出选择，那是超出我们理性范围的。对于他人的感受我们注定是无知的，个人是自己利益的最佳判断者和决断者。尽管我们并不是在任何情况下都会严格的贯彻这种观念，但它却逐渐在人们的心目中扎根并进而成为现代法治社会的一项基本观念，已经是一个不容置疑的事实。
对于民事诉讼，我国的职权主义传统根深蒂固。与这种无知观相反，职权主义乃是充分肯定为他人选择的优先性和优越性（这种选择主要是国家或集体为个人作出选择）。在这样的传统背景下，当事人自主选择的意义被人们所忽视，人们习惯于被强大的无所不能的国家及其所制定的法律所安排，反而对自己的自由选择缺乏足够的热情和信心。“职权干预是建立在对民事主体自由意志的否定基础之上的，是尽可能地以国家意志取代当事人的意志。”[14]其潜台词便是：国家的安排优于个人的选择，不仅在理论上，而且在现实中。这种职权主义传统由于强调诉讼作为公权力运作的一部分而将个人自由选择的范围大大压缩了，而且即使在这有限的选择范围之内，这种选择也常常受到公权力的干预。在新中国成立后的较长时期内，“中国的经济政治社会，决定了人们的行为均与国家和人民的利益有直接关联，很难有个体利益独立存在的空间。”[15]在那个时代，即使是最能体现私法自治的合同领域也充斥着国家强制，更不必说是在向来被认为是公权力运作的民事诉讼中。
