将民法与
民事诉讼法分别作为私法与公法,直接导致了民法与
民事诉讼法构成了两个当然独立的分离的领域(尤其明显的体现在我国目前的学科分类上[5]),仿佛只是到了具体的诉讼中这两个领域才自然的不可避免的走到了一起。因为在具体的诉讼中,缺少其中的任何一个都无法构成完整的现代民事诉讼。民法与
民事诉讼法俨然法律城堡中的一对“邻居”,因为他们被认为并非毫无关系,但却并无本质的内在的联系,只是在特定的情形下才走出自己的家门而展开暂时的合作。
这种邻居式的关系不仅不应是民法与
民事诉讼法关系的真实体现,而且也不利于民法和
民事诉讼法各自的发展。民法与
民事诉讼法的关系乃是一种“兄弟”关系。他们有各自的特点和功能,兄弟二人通力合作以确保私人的权利和利益得以实现并在出现纠纷时予以权威性的解决。民法主要是对人的权利义务以及在出现纠纷时的责任分担进行权威的宣告。
民事诉讼法乃是实现民法权利、追究民法责任的权威框架和程序保障,是民法的某种意义上的延伸。在理想的情况下,即当事人能够毫无成本的对纠纷解决达成一致,且能够毫无保留的贯彻实施,那么
民事诉讼法就是多余的。然而,这仅仅是一种理想状态而非现实存在。事实上,当事人对纠纷解决达成一致的成本往往很高,而且当事人往往过分强调自己的利益因而很难达成一致,而且即使达成一致,如果没有经过法定的程序、没有特别的国家强制作保障而很难得到彻底的贯彻。因此,
民事诉讼法的意义不在于提供解决民事实体纠纷的制度规范(那是民事实体法的任务),而在于提供一个将当事人的纠纷纳入法律解决的权威框架和程序。
但我们不要忘记:民法与
民事诉讼法有共同的“血缘”,他们有一个共同的名字:民事法。由于他们共属于民事法领域,因而二者之间必然具有某些共同的特征和共同的精神价值。
民事诉讼法作为与民事实体法相对应的程序法,必然要反映民法的精神。而在民法中,私法自治无疑是民法的根本性原则和精神,这种私法自治又通过契约自由、所有权自由、遗嘱自由等具体展开,而其中契约自由又构成了私法自治的最主要方面。在契约自由与私权自治的民法理念在现代市场经济社会得到极大张扬的背景下,将契约引入民事诉讼不仅是必要的而且是可能的。“意思自治的必要性,在于民法以维护个人利益为目标,呈现利益个体化的要求,因此,最好的实现方法是由个体自作安排,此外无更恰当的方法。”[6]既然民法的目标是维护个人的自主和自治,那么与民法一脉相承的
民事诉讼法在不损害其判决权威和公正的前提下,没有必要对个人的自治给予不必要的干预。民法不想替当事人做他自己能做的事情,
民事诉讼法也不应该做。正如德国著名学者拉德布鲁赫所指出的,“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序之外权利人拥有的自由处分并无两样。”[7]