另外,所谓“专属性”在紧急状态下也会受到挑战,实践中其他一些组织、单位事实上也“越庖代厨”,染指限制人身自由的强制措施,比如小区的保安对进入住宅区的限制、村委会对外出回村人员的强制隔离等。[30] 这种现象能否用助成性、自治性和有益性来解释其正当性呢?
(2)从属于其他行政机关的、配合性的强制措施
在有关应急预案以及对SARS、禽流感的报道中,都涉及要求公安机关配合其他主管行政机关实施隶属于后者的一些强制措施。这主要是考虑其他主管行政机关人力资源有限,无暇顾及方方面面;公安机关在履行其职责过程中协助执行,有利于提高行政效率和处置效益。
比如,公安机关在对现场实施封锁措施时,配合动物检疫部门对进出的运输鸡、鸭、鹅、鸽等家禽动物的车辆进行拦截、强制检疫。[31] 协助做好疫区封锁和强制扑杀工作。[32]
四、关注“非常态”的行政强制措施
从上述简单的法律文本与实践做法的梳理中,我们不难发现,有些强制措施属于“常态”的、文本规定的,有些则是“非常态的”、适度延展的措施。
所谓“常态”,是指在为了预防和处置突发事件,积极采取和落实有关法律规定的强制措施。“非常态”,是指在实务中采取的,在法律上可能很难找到明确依据的强制措施。
由于突发事件的含义较为宽泛,[33] 按照危机性质与状态,及其对社会秩序、公共利益与公共安全造成的危害(威胁)和急迫程度,还有波及范围、可控性等因素,可以呈现出从一般突发事态到紧急状态这样一个幅度范围。虽然我们缺少统计数据的支持,但是,就梳理的情况,感觉是“非常态”措施的出现几率在低端上少、在高端上多。
这种感觉多少也能从理性的分析中得到一些印证。突发事件实际上有一个从低端到高端的幅度范围,低端部分是一般突发事态,高端部分是紧急状态,之间可能有一些灰色地带。其中存在着若干变化着的影响因子(变量),包括突发性、可控性、危害程度与范围等等,这些变量有的是恒定的,比如突发性,有些是随着向高端移动而逐渐增加、增强的,比如可控性。我们可以建立一个分析模型(如下图所示)。那么,在这个分析模型中,我们会发现:
(1)在低端阶段,事态主要表现为突发性,其他则与非危机状态差不多。在拉紧内部执法质量考评和执法监督的情况下,在处置上一般也都是“循规蹈矩”。采取稍稍“出格”的“非常态性”措施,会冒比较大的行政风险。
(2)但是,当向高端移动的时候,逐渐增加了可控性、危害程度和范围等变量,事态越发处于不确定状态,处置的实效性和必要性更被看重,法治主义要求被迫放缓,迅速摆脱危机状态的需求使得公众对行政措施更加容忍,警察权就可能出现、也需要有一些特殊的表现形态。相形之下,“非常态”措施可能会多一些。也就是说,在上述幅度之内,相应地呈现出从常态性到非常态性的元素的增加。
非常态性 危害程度与范围
变量 可控性
突发性
常态性
一般突发事态 紧急状态
我们更加关注的是“非常态的”强制措施。这是因为,尽管从形式意义上审视,它们可能或多或少地存在着合法性问题的疑虑,但我们还不能简单地否定它们,或许从实效性上它们却获得了一些正当性。这种现象怎么去解释呢?怎么去看待呢?这既是个实践问题,更是一个理论问题。以下我们就分析两种较有普遍意义的现象:
1、用实践“发展”立法
从应对“非典”和禽流感的实践看,从实用主义出发,用实践“发展”立法,或者说,突破立法的现象是比较明显的。比如,2003年4月8日,卫生部通过发布《关于
将传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合征)列入法定管理传染病的通知》(卫疾控发[2003]84号),“扩大了”《
传染病防治法》第
24条(一)款的执行范围,引起了学者的诟病。但尽管如此,我们仍然采取了,而且还采取了很多,在现在看起来,在法律上有着或多或少瑕疵的强制措施。
而且,这种现象并没有因为“非典”和禽流感的结束而结束。最近,公安部、教育部联合发出的有关“加强中小学校的交通安全管理”的通知中要求,“各级公安机关交通管理部门要按照客运车辆驾驶人的标准审查,严禁三年内任一记分周期内累计记分满12分,或者发生过交通死亡事故并负有责任的驾驶人驾驶校车接送学生。”[34] 这意味着,对于上述人员正在驾驶的车辆,交警一经查实,就有权当场采取扣留车辆等强制措施。而这显然突破了《
道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部69号令)第
10条规定的条件。