对民族习惯的法律确认,不仅是个立法技术问题,更重要的是,遵从这种“习惯法权”实则是一种“恢复理性原本意蕴”之真实的理性思维方式。权利确认的逻辑告诉我们,国家要颁行“良法”,应当关注并遵从具有“先在性”意义的“习惯法权”。
“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。习惯用“一贯性行为”将抽象的人格尊严凝结起来,尤其作为调整商品生产交换关系重要依据的习惯规则,实则上是主体在商品交往中的“一贯性行为”权利要求。马克思在《资本论》关于“交换过程”问题的性质论述中,曾阐述过用“习惯”形式固定下来的“法权关系”,他说:“这种具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法权关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[18]
在当代全球化历史条件下,如何保持优良的民事习惯,弘扬本土资源中的“法律伦理精神”,确是中国当代法律发展中值得关注的话题。我们注意到,用益、担保、相邻关系等物权法调整范域的诸多民间习惯规则,多能表达出“团结互助”、“平等合作”、“诚实信用”等民法精神。如果能将“典权”“典当”等这样既契合百姓生活,又能张扬“平等”、“诚信”理念的习惯确立于物权法律制度中,必有益于法律制度“民族性品格”的树立。
【注释】 《马克思恩格斯选集》第4卷,第248--249页。
于尔根·哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、付德根译,译林出版社2001年版,第7页。
“法权要求”或曰“权利要求”、“法权关系”、“法权”,是主体在社会物质生活条件中的直接的权利要求,它存在于主体的相互交往活动之中,是人的价值和尊严的确证和表现。“法权关系”相对于现实社会的国家法律制度,具有优先性,它是国家“法定权利”构造的基础,并且是评价现有法律制度的基本价值尺度。
李寿双:《两败俱伤的物权法草案(第五稿) 》,http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=14664
甚至有人建言:“由于物权法涉及不动产登记、征收等问题,”物权概念应修改为“调整平等主体和不平等主体之间的……”。参见北京一中院研究室:《物权法草案热点问题综述(摘编)》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27086。
公丕祥:《法哲学与法制现代化》,南京师范大学出版社1998年版,第273页。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第8—9页。
德国学者雅科布斯认为,因为诸个体囿于其与每个自己的快相关联的秩序图式而不会从自身出发给一个群体提供服务,所以暴力拥有者或称之为群体利益的代表就必须力图整合具有其每个自己的图式的诸个体,以至于产生出对群体的支持。该观点从表像上而言,有其合理价值。但雅科布斯基于“社会不能被理解为单个的诸个体的意识过程的合成”这一理论基础,以为,个体对群体的尊重来自于一种义务,而且义务对一个群体来说越是重要,群体就越是会严格地要求尊重权利。个体只有在尊重群体的权利中,才能表达出“人格体”的地位。这一观点值得商榷,因为社会群体利益的精神只能生存于个体之中,社会利益少不了“个体意识”或“更多个体的意识”条件下的交往和个体利益的追寻,只有尊重了个体的权利,群体的价值才能体现。参见京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会》,冯军译,法律出版社2001年版,第24、30、32页。
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