|
再次，我国民法理论界处于通说地位的共同过错说认为，意思联络不仅包括共同的故意，也包括共同的过失。显然，共同过错说将传统德国法系中意思联络的内涵进行了扩张。但事实上，并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不足以将各行为人的行为连接为一个整体。意思联络仅指共同故意，而不包括所谓的共同过失。
按照传统德国法系侵权法理论，故意（Vorsatz）是指，行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态，具体来说必须包含两个要素：明知（Knowledge / Wissen）与欲求（Will / Wollen）。故意可以分为两类：（1）直接故意（dolus directus / direkter Vorsatz），即行为人明知其侵权行为必将产生某一损害后果而追求或者接受该损害后果的发生。例如，向某人开枪并希望杀死该人；（2）间接故意（dolus eventualis / bedingter Vorsatz），即行为人预见到了其侵权行为可能发生某种损害后果而放任该后果的发生，例如基于伤害某人的意图而猛击其头部，尽管行为人也知道这样可能会造成受害人的死亡，但是他放任这种后果的发生；而过失（Fahrlässigkeit）则是指，行为人虽然并非故意，但按其情节应注意且能注意而不注意，或者对构成侵权行为的事实虽然预见其发生，但确信不会发生的一种心理状态。[33]依据行为人对于损害结果的发生有无认识将过失分为“无认识的过失（bewusste Fahrlässigkeit）”与“有认识的过失（unbewusste Fahrlässigkeit）”，前者是指行为人虽然没有认识到其行为具有产生损害后果的抽象可能性（非现实可能性），但是如果尽到相当的注意则可以加以认识并避免之；后者是指行为人认识到了其行为可能产生的损害后果，但是由于欠缺相当的注意以致无法认识到。
持共同过错说的学者认为，共同过失是指数个侵权行为人对某种损害结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，包括两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。[34]但是，在笔者看来，这两种情形很难认为是共同过失。就第一种情形而言，如果说各行为人之间事先并没有意思联络的话，那么单个的行为人怎么能够预见或者认识到其单独从事的行为的“共同后果”？如果说他已经明确认识到了自己的行为与另外一个行为人的过失行为将共同发生作用，对他人产生某一损害后果，却依然如此行为时，那么人们似乎很难说该人的主观心理状态依然为过失，他更可能是直接故意或者间接故意。至于第二种情形，既然无法确定行为人之间具有共同的故意，即共同追求房屋倒塌的目的，如何能够更具案情推定他们具有共同的过失？此外，在两个侵权行为人因过失而造成同一损害的情形当中，如果某一行为人属于无认识的过失，那么就不可能存在共同过失的可能性。因为这个人连自己的行为是否会产生损害后果的抽象可能性都没有认识到，如何能对其行为与另外一个行为人的行为所共同产生的后果？
事实上，学者所谓的“共同过失”不是指各个行为人对同一损害具有共同的认识这一层面上的过失，而仅指张新宝教授所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”。例如，行为人都负有保证不因产品瑕疵而侵害他人人身权益的注意义务。在各行为人仅仅具有内容相同或相似的过失之时，由于各行为相结合的损害后果并非是各行为人所能认识到的或欲求的，因此不能将该损害后果作为各行为人行为的共同后果加以处理，而仍应令各加害人仅就与其过失行为处于相当因果关系范围内的损害负责，否则必然与侵权法中的自己责任原则相违背。因此，共同过错说将意思联络扩张至共同过失的主张必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。
最后，在共同侵权行为中取消意思联络这一构成要件，必然混淆连带责任与不真正连带责任。由于客观共同说取消了共同侵权行为的主观构成要件——意思联络，那么当数个侵权行为偶然聚合在一起而产生同一损害时，该数个侵权行为人也必须承担连带赔偿责任。虽然从处理结果上，这样做无可厚非，但是理论上却混淆连带责任与不真正连带责任，下面试举两例加以详细说明。
例1、甲在林中散步时，被来自不同方向的两个正在打猎的被告各自发射的一颗子弹击中头部而死亡，经事后查明，击中甲的两枚子弹中的任何一颗子弹都足以造成原告的死亡。
例2、乙丙不约而同的向甲开枪，乙的子弹射中甲的手臂，而丙的子弹射中甲的大腿。
|
