首先,如果在共同侵权行为中取消意思联络这一要件,将会严重的背离侵权法中“自己责任”的原则,不适当的扩大了连带责任的范围。在民法中,连带债务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或者当事人明确约定之时方能产生,根本原因就是侵权法所一贯坚持的自己责任原则,即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责,而无须对他人行为的后果负责。数个人共同对他人实施侵害的行为之所以被称为共同侵权行为,而使该数人承担连带赔偿责任,关键就在于他们之间具有意思联络,正是由于行为人之间具有意思联络,因此他们认识到了或者主动追求自己的行为与他人的行为结为一体,共同对他人造成损害。由于损害后果是各行为人的共同欲求,所以在侵权法上才将这些人的不同的行为(作为或不作为)当作一个侵权行为而加以一体化的处理,使每个行为人都应当对这一整体性侵权行为的后果(无论该后果是一项抑或多项)负责。惟其如此,方不违背自己责任的原则。
其次,如果在共同侵权行为中取消意思联络这一要件,必将无法正确的区分共同侵权行为、单独的侵权行为与共同危险行为。在我国侵权法学界,学者们反对将意思联络作为共同侵权行为的必要要件而提出所谓共同过错说、共同行为说以及折中说的一个重要理由就是,如果以意思联络作为共同侵权行为的必要要件,那么当无意思联络的数人致他人单一的、不可分的损害时,就没有相应的方法解决该数人的责任承担问题。由于这数人之间并没有意思联络,因此不能作为共同侵权行为处理;由于受害人遭受的损害是单一的、不可分的,所以也不属于数个单独侵权行为并发的情形,加害人无法依据各自行为与损害后果之间的相当因果关系分别承担责任。显然,他们之间应当承担连带赔偿责任,可是承担此种责任的依据是什么?于是,人们顺理成章的认为,只要数人所造成的损害结果是共同客观的且不可分,即便加害人之间没有共同的故意,也应纳入共同侵权行为的范畴,令该数人承担连带赔偿责任。
笔者认为,我国学者产生上述困惑的根本原因在于,没有正确的认识共同危险行为制度的功能与适用范围。共同危险行为(die gemeinsame Gefahr),在德国侵权法中也被称为“共同参与行为”(Beteiligung)。[30]《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者,各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者,亦同。”《
民法通则》虽然对于共同危险行为没有作出规定,但是理论界也经常探讨。不过我国侵权法学者却几乎一致的认为,共同危险行为仅仅适用于加害人不明的情形。[31]事实上,这种看法是片面的。
我们知道,民法中规定共同危险行为制度的原因在于:当无意思联络数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害,而具体的加害人不明时,由于该数人并不存在意思联络,因此无法将他们的行为加以一体化处理(即认定为共同侵权行为),受害人必须举证证明具体的加害人是谁,显然这很困难,受害人会因无法举证证明而败诉。法律为了保护此种情形中的受害人的合法权益,便设立了共同危险行为制度加以处理,即除非他们中的某人能够证明自己的行为根本无法造成此种危险,否则就令全部危险行为的参与人承担连带赔偿责任。然而,在无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分的损害时,尽管各个加害人是明确的,但是他们各自对受害人损害的参与部分即加害份额却无法明确,由于该数各加害人之间没有意思联络,因此受害人无法通过共同侵权行为制度将各加害人的行为做一体化处理,而必须分别证明各加害人的行为与自己损害之间的因果关系,可是损害的单一性与不可分性本身就意味着无法通过因果关系来划分损害,受害人肯定无法履行此种证明责任,结果与加害人不明的情形相同,受害人败诉的风险依然存在,考虑到此种情形与加害人不明的情形本质上的相同性,因此德国侵权法中将其也纳入共同危险行为的调整范围,即通过举证责任的倒置来保护受害人。德国民法典规定第830条第1款第1句的目的就在于:“替受害人排除无共同行为之数各损害惹起人存在各自的参与部分不明时,或数人中孰为惹起人不明时,所生之举证困难”,[32]德国民法典第一草案第714条后段中更是清晰的表明了这一点,该段规定:“数人负所生损害之责任时,如就该损害,不能检出各人之分担部分者,数人纵非共同而实施行为,亦同前段(即适用关于共同加害行为的规定——笔者注)”。因此,共同危险行为的适用范围绝非我国学者所普遍认为的那样,仅适用于加害人不明的情形,而是包括了加害人虽明但他们各自的加害部分(也称参与部分)不明的情形。由于我国学者没有认识到共同危险行为也适用于各加害人参与部分不明的情形,加之忽视了意思联络可以使受害人无须逐一证明各共同侵权行为的行为与其损害之间的因果关系这一重要功能,结果他们只能将无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分的损害的情形作为共同侵权行为处理。此种对共同侵权行为适用范围的盲目扩张,不仅混淆了共同侵权行为与共同危险行为的适用范围,而且抹杀了共同侵权行为与单独侵权行为的区别。