持客观的共同关系说的学者主要是史尚宽先生、王伯琦先生、胡长清先生等人,[13]他们认为,各个加害人之间无须具有意思联络,只要数人的行为在客观上发生同一的损害结果,即可构成共同侵权行为。因为“民法上之共同侵权行为与
刑法上之共同正犯,非尽相同。
刑法上之共同正犯,除有共同之犯罪行为外,必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念,在民事责任,则以补偿损害为目的,如其损害之发生系由于行为人之共同行为,纵使其无意思之联络,应即使负连带责任。反之,如其损害之发生非由行为人之共同行为,则纵使其有意思之联络,除其应负教唆或帮助之责任外,要难使其负共同加害行为之责任”。[14]此外,就保护受害人而言,倘若要求其证明被告之间存在意思联络,则受害人将有难于求偿的危险,于情于理,均不符合。
查看我国台湾地区“民法典”第185条的立法理由可以发现,立法者的本意是要求共同侵权行为人之间具有意思联络的,该理由写到:“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为,致加损害于他人时(即意思及结果均共同),各有赔偿其全部损害致责任。至造意人及帮助人,应视为共同加害人,始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为,生共同之损害时(即结果共同)亦然。此本条所由设也。”[15]在司法实践当中,法院最初采纳的也是主观的共同关系说。如1931年上字第1960号判例指出:“他人所有物而为数人个别所侵害者,若各加害人并无意思上之联络,只能由加害仁各就其所加害之部分,分别负赔偿责任。”不过在1978年台上字第1737号判例中,法院又改采客观的共同关系说:“民事上之共同侵权行为(狭义的共同侵权行为,即加害行为)与刑事上之共同正犯,其构成要件并不完全相同,共同侵权行为人间不以有意思联络为必要,数人因过失不法侵害他人之权利,苟各行为人之过失行为,均为其所生损害共同原因,即所谓行为关联共同,即足成立共同侵权行为,依民法第185条第1项前半之规定,各过失行为人对于被害人应负全部损害之连带赔偿责任。”不久,法院在另外的一个判例中进一步指出:“按共同侵权行为之损害赔偿,固不以加害人有意思联络为要件,但仍须有客观的共同关联性,即必须损害之发生,及有责任原因之实施,二者之间有相当因果关系为其成立要件,如就其行为确能证明绝无发生损害之可能性,则行为与损害之间无因果关系,即难令负共同侵权行为之连带赔偿责任。”[16]依据学者的见解,法院改采客观的共同关系说的原因主要是“基于第三人责任保险尚不完善,而客观说对受害人之保护较为周全。这是一种务实的考量而非纯理论的结论。”[17]
(二)我国大陆民法理论界的观点
目前在我国民法学界否定共同侵权行为以意思联络为要件的观点占上峰,持否定论的学者相继提出了以下三种的观点来确定新的共同侵权行为的构成要件:
1、共同过错说
共同过错说最早出现在上个世纪80年代佟柔教授主编的《民法原理》一书当中,[18]后因得到了王利明教授的大力发扬,目前似乎已成为理论界与实务界的权威观点。共同过错说是对意思联络说的扩张,即共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限,还包括共同过失。申言之,共同过错就意味着各行为人之间具有意思联络,只要数人具有共同过错而实施了侵权行为就构成共同侵权行为。对于共同过错,王利明教授的解释是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”,它包括共同故意与共同过失两类。后者又可以分为两种情形:一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生;二是数人共同实施某种行为造成他人的损害,不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意,但可根据案件的情况,认定行为人具有共同的过失。[19]支持共同过错说的理由主要有:首先,共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础,正是基于共同过错,各个行为人的行为才构成为一个整体,它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才是共同计害人之间承担连带责任具有了道德上的基础。因此,该等行为人才对受害人负连带责任。否则,不仅无法对此种责任的原因作出合理的解释,也容易不适当的扩大共同侵权行为的范围,不合理的给当事人强加连带责任。[20]其次,将传统德国法系侵权法中的共同故意扩张为共同过错的趋势是为了更好的保护受害人所受到的损害。[21]再次,我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。如果某个行为人的行为偶然与他人的行为发生竞合,人民法院一般都要分清责任。[22]