首先,现代民法应该是开放的。《德国民法典》在“债的关系法”中先用了六章的篇幅概括了债的一般性规定,第七章是“各个债的关系”,把各种具体的债的关系 括在了一章当中,说明法典对债的一般性规定是十分重视的。自此债法的内容开始出现了总则部分,其意义在于为现代民法的债法建立了一套开放性的体例。按法典的构想,对不同的债的关系,在总则中都能找到其一般性的原则,即使在“各个债的关系”中找不到的行为,需要用债法进行调整时,同样可以用债的总则所确定的原则进行处理。
现代民法的开放性不应只限于债法,
物权法同样也应是一部开放的法则。由于《法国民法典》和《德国民法典》的影响,使得后人把物权的种类限定在所有权、用益物权和担保物权三大类,物权的外延始终都是被局限在这个范围。这种认识的最大弊端就是将社会生活模式化,是将复杂多样的社会行为装在一个狭小的模子里:在这个模子内的行为是合法的,在这个模子之外的行为就是非法的或者说是无法律依据的。这种立法例不是在适应和推动社会的发展,而是在制约和阻碍社会的进步。这样或许能将社会行为规范化,但不应将社会生活局限化。以典权为例,典本是一种自然存在的社会行为,是当事人的一种意思自治,权利人不但享有了典物的使用功能,而且还为债权提供了担保。《
担保法》没有将其纳入,典就被认为不是一种合法的担保方式,司法排除了对它的保护,造成典作为一种社会行为在社会生活中消失。为什么非得将物的担保限定在抵押、质押和留置这三种形式范围呢?这样做的社会意义何在?仅仅是为了规范社会行为吗?在如此规范的同时,不是又限定了社会行为吗?得失比较,大小自明。市场经济是开放和自由的,我们为市场经济建立的配套法律也应该是开放和自由的。
为此我们应摒弃物权法定的思想,把所有能够享有物的利益的事实都承认为物权,建立一个开放的
物权法体系,允许当事人自由设定物权。近代民法中的财产需要国家的认定,但现代的物权应有其自身的判定标准,不能因为近代民法中的财产需要法定,就认为现代的物权也要法定。物权法定只能妨碍开放民法的建立,阻碍现代经济的发展。事实上,现今的社会生活中,无论是地役权的设立,还是担保物权的设立都是产生于当事人的个人意志。权利人如何行使其对物的占有、使用、收益和处分完全是权利人自己的事情,国家无必要予以干涉。为了担保,债务人既可以以物设定抵押,也可以以物设定典,既可以用企业的特定资产设定担保,也可以用企业的整体资产设定担保,只要债权人同意,只要债权人自认为对设定的权利拥有控制、支配的能力,法律没有必要限制。
其次,现代民法是适宜权利交换的。民法是一系列法则的集合体,在民法的演变历程中,财产权法是一部较古老的法则,当民法进入到现代后,债法后来居上,
物权法却是裹足不前。目前,债法已基本成熟(但还应除去不当得利和侵权之债),而
物权法还没有显现其应有的面目。
物权法与债权法是两套各自独立的法则,物权就是物权,债权就是债权,物权不可能债权化,债权也不可能物权化,
物权法与债权法各自调整不同的领域,不能替代,某种行为在受
物权法调整时也可能同时受债权法调整,如买卖、租赁、承包等,而不能只依靠一部法则即调整物权关系又调整债权关系。认识到了物权与债权的区别,才能认识到
物权法与债权法的区分,知道了债权法的进步,才能认识到
物权法应该怎么规范。要建立民法自我调整机能,实现民法对社会生活自发调整的功能,不仅需要一部成熟的债法,而且还需要与之配套的
物权法,让债法调整社会行为的功能能够有坚实的基础和权利条件。
我们可以做到的是先将有关国家行政管理的规范从
物权法中清除,让
物权法成为一部纯粹的私法。《
物权法》草案中有太多的行政法的内容,这与民法作为私法的性质是不相符的。人类社会早期的法律是“民刑不分”,而现在还是“民行不分”。国家对社会的行政管理是不可缺少的,但管理所用的是另一套规则,到现代已没有必要也不应该在民法中出现或过多的出现。
物权法只有成了纯粹私法一部分后,物法权才会更利于权利交换和权利转换的实现。