案件五:为落实计划生育政策,镇政府曾组织了专门小组,不时下乡查处多生超生的乡民,并依据当地一些规定处以相应罚款。在此期间,若遇某农民交不起因多生超生而被责令交纳的罚款,专门小组则将该农民带回镇政府关押,一般直至该农民的亲属想方设法交完被罚的款项后才将其释放。而一旦多生超生的乡民本人逃离当地住所(以此来逃避相关人员上门罚款),其父母就很有可能替其子女承受上述待遇。近几年来,这种作法才得到控制并不再出现。[11]
(二)内涵分析
分析以上几个案件,我们不难发现在所谓的国家法与“民间法”发生冲突时,论者们的都认为:为了维护熟人性的乡土社会固有的秩序法律规避是不可避免的,存在合理性;国家制定法存在缺陷,国家法应向所谓的民间法妥协或倾斜;中国的法治必须强调法律的多元化,即强调国家法与民间法并存,或者从国家法人为地破坏了乡土社会关系结构来看,在乡土社会中国家法应成为民间法的补充;“私了”尽管是对国家法的轻视,但是由于维护了原有的秩序,因而国家法应肯定“私了”的合理性与合法性等。
在评述以上结论正确与否之前,先让我们来考证一下上述案件所代表的实质价值取向,或者说是其社会所宣示的效应。“秋菊案”,从反面思维,若在该案中,秋菊与村长进行了私了,其会产生以下两个结果:一是固有社会秩序的维护,双方当事人似乎是皆大欢喜;二是从社会效果来看,村长的权威得到肯定。因此,在以后发生类似案件时,村民慑于此种权威一般不会诉之于法律。因此,“私了”的结果是以现实的案例强化了村长的“家长制”与“族长制”,村民个人的权利被弱化,或者说是个人权利意识在乡土社会成长的土壤被进一点积贫积弱;“山杠爷案”,若不导致“山杠爷自杀的悲剧,“私了”无疑是最好的解决问题的方法。若如此,则也会产生两个结果:一是道德正义被以暴力的方式实现,人们在这种暴力制裁的权威下,都孝敬公婆,秩序得以维护;二是由于案件处理的示范作用,在以后类似案件中,有更多的人会被游街示众及被进行非法拘禁;案件三,在该强奸案中,若没有国家法的介入,双方当事人进行私了,则无疑会进一点纵容不法青年进行该种类似行为,因为金钱能解决一切;[12]案件四属于民事纠纷,这种私了当然比较符合国家法的要求,但是我们所应关注的是私了的前提,即私了是以当事人之间的社会关系的强弱为基础的,这种私了反正了人们所说的“打官司即打关系”的意识;案件五虽然折射出了国家法的无奈,但是我们更应注意到现代法所体现出的人性关怀,即对人权利的关注,如
刑法的无罪推定等。实际上,行政违法错的不在法律,而在于人们固守的“不孝有三、无后为大”及“多子多福”的传统观念。镇政府之所以采取比较过激的行为主要源于村民对法律宽容性的滥用,及思想的保守。
评:在法治进路探索中,若作为探索者的学者们倡导现代化的国家法向具有息事宁人性的民间习惯进行妥协,则在一定程度上意味着中国现代化的法治就是维护传统以礼为核心所架构的社会关系;意味着乡土社会的秩序是第一性的,而乡土社会的个体之权利及权利意识之培育为第二性的;意味着在维护与中国的古、近代一脉相承的家国相通的意念。作者认为,在认知中国乡土社会中具有的强烈私了性,及向国家法进行侵蚀的民间规范时,我们必须结合中国的古、近代历史来考察,因为人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。一切已死去的先辈们的传统,像梦魇一样纠缠着活人的头脑。[13]