笔者认为,此种以中国费孝通先生的“乡土社会”为视角来探索中国“法治进路”的研究无论是在研究方法上,还是在研究所要得出的结论上都是与现代法治的内涵及中国法治进路应有的研究视角或者说是方法背道而驰的,因为若作客观的、微观上的分析这种研究的结论是要求现代的中国人在社会秩序的维持上进行复古行为,或者说是采取保守的维持中国传统与现状思维。客观而言,乡土社会为视角的法治进路研究有几个应受到人们批驳与质疑的地方:其一是方法论上的错误,即该派学者在探索中国法治路径时,其切入点首先是农村,似乎有点像中国革命战争时期的“农村包围城市”的余味;其二是对法治底蕴的曲解,即中国的法治即在于“秩序之维持”,至于权利及司法程序正义等都是中国法治不该应得的奢侈品,或者说是中国的乡土社会中的乡民们本就不该享有的“奢华物”;其三是研究结论基础的偏颇性,如在研究案例中大量援用了“秋菊打官司式”、“山杠爷式”及“强奸案要求私了式”等案件,对于这些案件我们暂且不论及其结果的正确与否,但是“乡土派”的法治化学者都有一个基本的定调,即民间性的“私了”胜于国家“制定法”之介入,其理由在于“民间法”具有传统性,能维持固有的秩序,而国家法没有乡土基础,是在破坏秩序。为了揭示“乡土社会”法治化学派的“庐山真面目”,我们来客观考察一下“乡土社会”国家法与民间法冲突的真实内涵。
二、中国乡土社会民间法与国家法冲突的真正内涵
(一)典型案件回放
为了保证分析的客观性,笔者认为有必要简单地介绍一下乡土社会学派所采用的案例。
案件一:“秋菊打官司案”,该案的结果是打人的村长被公安机关带走,故事的主人公“秋菊”感到于心不忍,觉得自己的“说法”讨大了。苏力教授认为,这是现代法治带给“秋菊”的困惑;[⑧]
案件二:“山杠爷案”,儿媳妇虐待婆婆,村支书山杠爷出于正义感和责任感将这儿媳妇抓了起来,并游街示众。之后,儿媳妇在山杠爷的“监狱”里自杀了,山杠爷以非法拘禁的罪名被逮捕。苏力认为,这是现代法治给山杠爷造成的悲剧。[⑨]
案件三:苏力在《法律规避和法律多元》一文中设计了一个强奸案:一个乡村女青年被她的追求者(邻村的男青年)强奸了,女青年的父母报了案。强奸者的父母送给女青年的父母五千元钱,于是女青年父母决定撤诉,并将未到结婚年龄的女儿嫁给了强奸者。但法律不允许,不仅宣布婚姻无效,而且将强奸者判了刑。[⑩]
案件四: 2001年8月,家住温州镇的农用车运输个体户郑某在回家的驾驶途中,路经附近的MZ村时,该村村民A 、B 、C 三人不理行驶中的农用车并强行穿行公路。郑某在急刹车后骂了几句,结果被A 等三人听到并因此发生口角,最后造成斗殴事件。经镇中心卫生院诊断,郑某除皮外伤外,还有轻微肾出血。据了解,殴打郑某的A 等三人已于事后外逃。在郑某住院期间,其家人共垫付了所有的医序药费。在这段时间内,郑某家人曾与A 等三人的家人就药费赔偿问题进行交涉,A 等三人所在村的村长也曾出面协调,但双方未能达成私了协议。郑某家人表示“实在不行就打官司”,并准备请一位在县政府机关任职的熟人帮忙。但吴某家人也很担心,因为据说A 有一位远房亲戚在县里的一个重要行政机关任职,“(指A )后台很硬,打官司也不一定能赢(A )”。
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