对中国法治理论研究方法的批判与反思——以“乡土社会”为视角的分析
黎四奇
【摘要】以乡土社会为视角来探索中国法治进路，并强调国家法向民间法的妥协，这是对我国法治所承载的史命的误读，而且这种研究结论也犯了方法论上的错误。客观上，由于城市与乡村之间在文化、经济等方面的差距，中国的法治从一开始就不是“农村包围城市型”。相反，是“先城市、后农村型”。就法治探求而言，“乡土法学派”的态度是比较消极与急功近利的，他们研究的视野是现实中的非法治化现象，这主要源于他们认为中国的法治是“爆发型”的。实际上，中国的法治是“潜移默化型”。
【关键词】乡土社会；乡土法学派；法治进路
【全文】
一、问题之提出
法治进路问题是理论法学界所探讨的一个既核心又热点的问题，因为这种探讨不仅在一定程度使世人能对我们的传统文化进行现实的检讨与反思，而且也可以给我们法治之道的走向指明一种可能的捷径。然而，在法治进路探索中，笔者认为有一种研究的方法已经极大了偏离了法治的轨道，已趋向于呼吁复古式的法治进路，即强调以中国的乡土社会为视角来寻求现代中国实现法治之梦的途径。这种研究的实质表现为代表现代法治要求的国家法与强调复古与遵循传统的民间法的关系。
以“中国乡土社会”为视角的学者认为：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法[①]的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径。否则，结果只能是强化国家制定法和民间法之间的阻隔，造成两败俱伤。”[②]此外，在这两者的关系上，以乡土社会为立论出发点的学者更加强调国家法向民间法的妥协。他们指出，法治的唯一源泉与基础只能是社会物质生活本身，而不是国家。即使承认制定法及与其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，但也不能误认为现代法必定要或总是要以制定法为中心。社会的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序与制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分……若没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。[③]其又认为，民间法与国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比，“国家制定法”并非“天然合理”，应当寻求国家制度法和民间法的相互妥协与合作，国家制定法作出妥协也许更为重要。[④]在对国家制定法的态度上，其态度是：“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建议秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而在摧毁法治。”[⑤]因此，承接这种观点，我们则可以推断出，该学者对法治的理解即在于构建一种“秩序”，或者说法治的真正内涵即在于“秩序的构建”。此正所谓，“人们关心法治，表达的是一种深刻渴求，渴求社会生活的规则秩序”；“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。[⑥]在法律实践上，其看法是“在中国基层，法官是在努力解决纠纷，而不是确认法律规则（尽管不自觉地符合了某些法律规则）”[⑦]。
