尽管存在上述反对意见，但是目前法国民法理论以及法院的司法实践大都仍坚持认为，过错由违法性与可非难性两个因素构成，因此尽管违法性是一个经常挂在法官与法学家嘴边的词汇，但是在法国侵权行为法中违法性并非一项独立存在的侵权责任构成要件。
三、德国侵权法中的“违法性”
在德国侵权法中，将过错（Verschulden）与违法性（Rechtswidrigkeit）被分离为两个不同的要件，前者被理解为一种态度（attitude，故意或者过失侵害他人者的态度），而后者仅简单表明缺乏法定事由而违反某项法律规范（a legal norm）。[23]关于德国侵权法理论中何时开始区分违法性与过错的问题，比较法学者Jean Limpens教授认为，违法性与过错的区分可以追溯到著名的德国民法学家耶林（Jhering）。耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》（Das Schuldmoment im römischen Privatrecht）一书中使用了“客观的违法性与主观的违法性（objektives und subjektives Unrecht）”的概念。[24]为说明这一概念，耶林举了这样一个例子：善意（bona fide）占有他人之物者处于客观的违法状态，然而如果占有人是恶意（mala fide）的，例如窃贼，则属于主观的违法，即具有可非难性（culpability）。[25]虽然耶林的例子受到von Caemmerer教授的批评，但是德国法学家们以及法官还是采用了区分违法性与过错的理论。该理论进而影响了《德国民法典》，被规定在民法典的第823条第1款：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”依据该款，受到侵权法保护的权利仅限于绝对的主观权利（absolute subjective rights），例如财产、生命、身体、健康与自由等，侵权法并不保护相对的主观权利（relative subjective rights）诸如债务，[26]这些权利被认为受到
合同法的保护。因此，在德国侵权行为法中，思考侵权责任构成要件的逻辑顺序可以分为两步：首先，考虑被告的行为是否符合违法性的要求。所谓违法性主要就是指被告的行为是否侵害了《德国民法典》第823条所列举的权利与法益以及被告是否具有违法阻却事由，即法定的抗辩事由（Rechtfertigungsgrund）。如果被告侵害了受到民法典第823条所保护的权利或法益，那么违法性因素就满足了，学说上称之为“因符合构成要件而征引违法性（Tatbestandsmässigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit）”。[27]实际上就是通过构成要件（加害行为、损害后果及因果关系）的满足而推定（Vermutung）加害行为具有违法性，唯一能够去除违法性的就是具有违法阻却事由，。[28]依据《德国民法典》第227条采取的防卫对自己或他人人身侵害的行为就是这样一种抗辩事由。同样，依据《德国民法典》第228条毁损他人财产也是一种法定抗辩事由，只要该行为与所产生的危险程度相当。符合法定范围的各种自助行为（self-help）也能除去被告行为的违法性（例如，《德国民法典》第228条允许人们破坏作为危险源的物件；《德国民法典》第904条允许人们——在一定程度上——毁损并非危险源的物件）。另一个合法的抗辩事由规定在《德国刑法典》第34条（紧急避险）。在行为具有违法性之后，原告要继续证明被告的过错，被告是故意还是过失属于第二阶段考虑的问题。
尽管《德国民法典》明确区分了违法性与过错，但是正如英国著名侵权法学者Markesinis教授所言，象德国人这样一个偏好法学理论的民族，对于任何一个理论都会不可避免地产生有如潮水般的法学文献来接受、批判或者修正，关于违法性的理论也不例外。在德国，违法性理论中争议最大的问题就是，如何判断加害行为的违法性。迄今为止，得到包括德国联邦最高法院在内的各级法院大力支持的传统理论认为，只要《德国民法典》第823条第1款所列举的权利与法益受到侵害，违法性因素就自动满足。例如，从原告身体压过去或者毁损他的财产就是一种产生法秩序否定性评价的行为。换言之，加害行为的违法性取决于危害后果，即通过绝对权等法益受侵害的结果而推定行为具有违法性，此种学说被称为“结果违法（Erfolgsunrecht）”说。但是，结果违法说这一传统理论受到了Nipperdey、von Caemmerer、Esser、Larenz等大量杰出学者的挑战。这些学者提出了一种新的理论，即所谓“行为违法（Handlungsunrecht）”说。他们认为，不能仅仅因一项行为造成了他人绝对权等法益受侵害的消极后果而直接推定该行为具有违法性，判断违法性要件满足与否时，还必须积极的考察该行为是否违反了社会生活上的一般注意义务（die allgemeine, im Verkehrgeforderte Sorgfaltspflicht）。如果行为并不违反此等义务，那么即便它侵害了绝对权也因其具有社会效用而属于合法行为。就故意侵害他人绝对权等法益的行为而言，由于法律本来就禁止故意侵害他人绝对权等法益的行为，因此赋予了任何原则上都不得故意侵害他人绝对权的行为义务，除非存在违法阻却事由，因此在故意侵害他人绝对权的案件中，依然可以从损害后果中直接推定行为的违法性；如果加害人主观上并非故意实施加害行为的话，仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的利益并未满足违法性，还必须要证明被告的行为是否达到适用于案件的某项特定命令性规范所确立的行为标准，或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。[29]这种注意义务在每一个文明的社会都是需要的，一般注意义务的范围与内容应当从《德国民法典》第276条推理出来，该条要求人们负有运用与处理自己日常事务时相同的注意义务。因此被告的行为应用客观的方法加以判定。此外，在决定行为标准时，也应当考虑行为的社会效用（Sozialadäquanz）。支持行为违法说的学者们公开宣称，社会考量应当决定上述注意义务的有无以及范围。[30]
