第二,是否存在作出法律拟制的理由?由于法律拟制的特点是将T2的行为赋予T1的法律效果,故需要考虑:将不符合T1构成要件的T2,赋予T1的法律效果,是否具有合理理由?如果不具有拟制的理由,则宜解释为注意规定;反之,则应解释为法律拟制。例如,
刑法第
二百五十九条第二款规定:“利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第
二百三十六条的规定定罪处罚。”如果认为本条属于法律拟制,即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子,即使不符合强奸罪的构成要件,也应以强奸罪论处,那么,其理由何在?如此解释找不出理由,即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由,该理由也不能得到认可。所以,本规定属于注意规定。因此,只有当行为完全符合
刑法第
二百三十六条规定的强奸罪的构成要件时,才能适用
刑法第
二百三十六条。
第三,某条款的内容与基本条款的内容是否相同?如果相同,原则上应解释为注意规定;否则,具有解释为法律拟制的可能性。例如,
刑法第
一百八十三条第一款、第二款所表述的内容,分别与
刑法第
二百七十一条、第
三百八十二条所表述的内容相同,故能认定这两款属于注意规定。再如,
刑法第
二百六十七条第二款的“携带凶器抢夺”这一罪状,与
刑法第
二百六十三条规定的抢劫罪的罪状内容存在区别,但仍然对前者赋予后者的法律效果,因而属于法律拟制。