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正义、规范、事实

  在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接根据正义理念或自然法认定犯罪。否则,“尤像18世纪自然法所展示的,走入法的不安定性和任意性。”[10]因为,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[11],而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓。”[12]所以,活生生的正义必须具体化、实证化。换言之,“在论述自然法时,永远不可能是谈论一个完整的、随时随地(hic et nunc)都可以应用的制度,而是仅仅涉及正义的一些原则。但是,这些原则需要进行某种具体化,才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化(Positiverung)来完成,实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。”[13]正因为如此,以实现民主与尊重人权(保障国民自由)为己任的罪刑法定原则,要求以成文的法律规定犯罪与刑罚(成文法主义)。
  刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因,也是为了克服刑法的不安定性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。一方面,启蒙主义与启蒙时期的自然法思想的影响,已经在理论上与立法上表现出来;另一方面,历来的普通法理论与实务仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础,但启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇;法官们为了避免残酷的刑罚,拒绝适用制定法,代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定性受到了明显损害。[14]正因为如此,费尔巴哈主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较:如果条文规定的文字是谴责,则毋需顾及制定的法的意旨与精神,即应对现实个案判决有罪;反之,如果法律规定的文字是无罪,则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释,理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此,费尔巴哈却从未要求法官应当无论如何都遵守制定法;在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时,费尔巴哈甚至认为,法官的不服从简直是一项神圣的义务。[15]费尔巴哈看似矛盾的观点其实并不矛盾,因为制定法吸收了自然法,自然法生活在制定法之中,自然法与制定法融为一体。
  罪刑法定原则之所以派生成文法主义,是因为文字可以固定法律含义,可以反复斟酌,可以广为传播,成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然,在所有的符号中,文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊;绝大部分用语都具有多种含义;法律制定以后,其所使用的文字还会不断产生新的含义;而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时,对许多用语进行了科学的界定,但是,“一般而论,科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多,因而实际上也不精确得多、不真实得多。”[16]所以,成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下,解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释,使正义的自然法展示于成文刑法之中。一方面,“没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由自身来理解,毋宁说,它必须追溯到现行法之前的或者超过现行法的即此前存在的规则——而后者当中也包括正义的规则。”[17]法解释学既要以正义理念为指导,又要揭示制定法中的正义理念;不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的法解释学,只能称为“文字法学”。所以,解释者必须把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准,使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪,使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另一方面,不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律,完全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们(包括一般人与司法者)的行为,人们通过文字把握刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”,人们在具体情况下便没有预测可能性,刑法本身也丧失安定性,国民的自由便没有保障,国民的生活便不得安宁。所以,刑法的正义,只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的,便是使文字与正义形成一体。概言之,解释者在解释刑法时,必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准,并且在刑法用语可能具有的含义内,确定犯罪的范围,使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应,正确界定犯罪的内涵与外延。惟有如此,才能在实现刑法的正义性同时,实现刑法的安定性。


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