私法基础与公法优位
谢晖
【全文】
当市场经济命题被国家定为决策从而成为全民族经济发展的动力机制时，法学界也掀起了对法律与市场经济关系的深入讨论。在市场经济条件下划分公、私法不仅出自理论的严整性，而且也出自对法律功能的准确把握。笔者认为，区分公、私法固然需要，但私法与公法的关系问题，更是不可忽略的。
一、公、私法的关系不仅是解决法律体系内部的关系问题，而且是解决不同社会关系之间的作用机制问题。不同社会关系之作用机制的透析，为解决公、私法关系创造了条件。
何谓公法？何谓私法？学术界对此聚讼纷纭。笔者以为，倘从法律调节的不同社会关系的性质入手，也许对解决这一问题更为有利些。
法律是社会关系的调节器，公法和私法的区别，应以其所调节的不同社会关系为标准。一般说来，公法是用以调整非平权的以“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律；而私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律。在人们的生产活动和生活过程中，存在着两种特征迥异的社会关系，即一种是平权的交换关系；一种是非平权的监督——管理关系。人类只要有生产生活活动，那么，这两种关系必然存在着，纵然在最简单的家庭生产生活关系中，纵向的监督——管理关系和横向的民事——交换关系也存在着。一个社会如果过分倾向于非平权关系，那么，其政治——法律的统治特征便趋向专制；反之，一个社会如果过分倾向于平权关系，其政治——法律的统治特征便趋向于无政府。一个合理的社会，应当是既注重非平权关系的管理——秩序价值的社会，也注重平权关系的交换——自由价值的社会。在平权关系和非平权关系之间加以理性平衡，是社会达到公平合理之境的标尺。
平权关系和非平权关系在人际价值中的“角色”各不相同，它本质上是由人性中固有的个体性与社会性的差异所导致的。个体性要求必须要通过平权关系以保障在社会交往中每个人的需求、价值和意义；而社会性要求必须要通过非平权关系，使社会主体的行为置于公认的社会规则之下，否则，该主体必然会招致相应的罚则。公、私法的划分为制度平衡创造了条件，它们必因人性本质及其效用的变化和平权关系与非平权关系的转化而发生变化。但无论如何变化，公、私法的一般属性——调整非平权关系和平权关系的基本功能不应变也不能变。这就决定了一个合理的社会既不能只推崇私法，亦不能只青睐公法，否则，社会便难达到动态平衡，制度便难进至公平合理。
