最后,关于法律文化作为一项分析性概念,弗里德曼着重强调了观念与现实之间的二分。弗里德曼一再强调,他所致力于讨论的是一般文化和法律文化之中的人们的观念和期待,而与现实世界中的真实情况并不相关。也就是说,当弗里德曼考察现代西方法律文化与法律制度之间的关系时,其始终关注的是信念和期待以及它们的起源、表现和所采取的形式,而对于现实中实际的成就与结果则并不关注。“只要人们能够认为他们有选择的自由就足够了,而无论他们事实上是否真的拥有这种选择的自由。”[21]
三、法律文化概念可能面临的方法论上的困境
自从弗里德曼提出法律文化这一概念以来,对西方学界、尤其是法律社会学和比较法学产生了重大影响,甚至一度成为西方与非西方学者通用的概念。然而更为重要的是,这一概念也招致了来自不同角度的批判,其中比较有代表性的是英国学者科特雷尔和荷兰学者布兰肯伯格的批判,他们不仅对弗里德曼的法律文化概念提出了批评,而且还分别提出了替代性概念和对法律文化概念的不同界定。科特雷尔认为,弗里德曼的法律文化概念本身被理解为法律发展中的一个原因性因素,并因此成为法律社会学理论之系统阐释中的一个重要组成部分,那么法律文化的含义必须有着精确所指,然而弗里德曼对这一概念中的各种构成要素(如:习惯、意见、做法、想法)仅仅进行了一般性描述,而没有对它们进行一种可操作化的规定,这一概念是一个由具有多样性含义的各种要素所组成的模糊性集合体。[22]正基于此,科特雷尔提出了“法律意识形态”这一概念来替代弗里德曼的法律文化概念。法律意识形态是对实践所包含、表达以及塑造的流行的观念、信仰、价值和态度的一种概括。法律意识形态同法律文化相比,不同之处在于:第一,法律意识形态是由某些价值要素和认知观念所组成,而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的。第二,法律意识形态的关注焦点主要在于国家法律制度在生成普通公民的社会认识、态度和价值的结构过程中的影响力;而较少关注认识、态度与价值塑造国家法律制度的运作的各种方式。[23]与科特雷尔的批评相类似,布兰肯伯格认为,弗里德曼法律文化定义的一个一般假设是:“法律规则扎根于社会规范,法律制度是社会统治集团关于什么是‘正义’的观念的表达。但不幸的是,这个假设的现实性几乎无法验证。”[24]布兰肯伯格更强调公众对法律的态度与法律制度及行为模式之间的内在关系的重要性,他指出:如同法律文化是制度的初创源泉一样,法律文化同样只是制度的产物,可能存在着公众对规范的诸多预期,但在现存法律制度之外却无法律文化。[25]据此,布兰肯伯格从可操作性的角度提出了自己的法律文化概念,他将法律文化概括为四个层面的内容:成文法规、将成文法规转换为人的行为的制度性机构、人在与法相关时采取的现实的行为样式、以及法律意识,[26]其中包含着三层内在关系:实体法和程序法之间的关系,法院和法律职业等制度之间的关系,法律行为和对法律态度的关系。[27]
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