需要注意的是,对于专属经济区,国家虽对其水面不拥有所有权,但其中的水生生物资源依国际法属国家所有。因此,该区域的捕捞权也须依行政许可而设立,该权利应属 准物权。从以上分析可知,渔业权属准物权范畴,物权立法应考虑将其纳入。
二、渔业权的变动:设立、变更及消灭
所谓渔业权的变动,即指渔业权的设立、变更和消灭。渔业权属于准物权,应该纳入物权法,但渔业权的变动不同于典型物权,有其自身的特点。
(一)渔业权的设立
渔业权之所以是附属于行政法的准物权,最主要的原因在于它是依行政许可而被设立的。因此,渔业权与典型的物权不同,一般不能依物权的通常取得方式,如法律行为、时效、先占等而取得或设立。申言之,前文所述第一种养殖权和定置捕捞权因其附属于行政法的特征,其取得或设立的根据只能是行政许可。可见,对其行政许可属确权行为,是渔业权的效力根据。由于养殖证和捕捞许可证只是行政许可的书面凭证而非行政许可本身,故第一种养殖权和定置捕捞权应自作出行政许可之日而非颁发许可证之日起生效。据此,在渔业权人获得行政许可但未取得许可证时,不能认为其未取得渔业权。
不能忽视的是,由于渔业权关系到渔业者合法权益的保护,因此,在第一种养殖权和定置捕捞权以行政许可为设立或取得的唯一根据的情况下,须对行政许可权加以约束和限制,以充分保护渔民的合法权益。约束和限制的途径有二:其一是以法律的形式规定渔业权批准的顺序,确保渔民尤其是以渔业为生的渔民优先取得渔业权的资格;其二, 借鉴外国成功的立法经验,规定主管部门在作出批准渔业权的决定时,应以渔业规划(该规划应是根据水域水资源的状况、开发、利用和保护的需要、渔业资源的保护、环境 保护以及国防的需要等因素而制定)为根据。否则,行政相对人对不批准的决定可申请 行政复议或提起行政诉讼。
至于第二种养殖权,依现行《
渔业法(修正)》的规定,其实际是通过签订承包经营合同而成立的,可由土地承包经营权吸收(广义的土地包括水域、滩涂)。故这种养殖权的设立或取得就是土地承包经营权的设立或取得,其设立或取得的根据是法律行为。
物权设立或取得的一个基本原则就是物权公示原则。该原则有两种不同的立法例:公示要件主义和公示对抗主义。就土地承包经营权的设立而言,如采用公示要件主义,则该权利的取得始于登记之日,而非承包经营合同有效成立之时;如采用公示对抗主义,则其取得始于承包合同生效,但未经登记,则不得对抗善意第三人。比较两种立法例,若采用公示对抗主义,则意味着土地承包经营权之设立仅依当事人的意思表示一致为生效前提。这种立法例虽然使得权利的取得较为容易,但由于在未经登记时不能对抗善意第三人,因此该权利不具有物权对世权的性质,难以成为真正的物权,会带来缺乏交易安全等方面的消极后果。如果采用公示要件主义,则土地承包经营权是自登记之日而非承包合同有效成立之时起生效。如此,该权利真正具备了物权的对世权性质,而且由于它不会受到善意第三人追夺的危险,所以就不存在交易安全与否的问题。从比较可知,第二种养殖权的设立或取得应采用公示要件主义。
(二)渔业权的变更