这种分类为本文所不采,原因在于:(1)其分类标准模糊且不在同一逻辑层次。内容型强制缔约、对象型强制缔约和强制承诺三种类型存在着交叉关系,即内容型强制缔约中可能存有强制承诺的情况,对象型强制缔约中也可能存有强制承诺的情形。(2)内容型强制缔约的界定模糊不清。内容型强制缔约的内涵和外延如何?从其界定看不出来。由此,内容型强制缔约与对象型强制缔约的区别点不清晰,只好猜测。(3)已有强制要约与强制承诺的分类,再把其中的强制承诺单提出来,与内容型强制缔约和对象型强制缔约组成一组分类,存在着重复、混乱和逻辑性差的不足。(4)没有阐述内容型强制缔约和对象型强制缔约分类的法律意义,也没有阐明内容型强制缔约与强制承诺分类的法律意义。我们知道,分类的价值之一就是它的法律意义,不阐明分类的法律意义,分类的目的至少部分落空。
三、合同的成立
尽管“强制”与“相互一致”未尽吻合,但强制缔约并未取代缔约所必要的要约和承诺,基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的,这种关系中的债权债务与在通常交易中所产生的债权债务没有质的不同,所以把这种关系认定为合同关系而非法定债的关系,有其理由。21受约人对要约“被迫地明示同意固然为承诺,即使有时他对要约沉默不语,也可以理解为默示承诺。缔约义务人拒绝缔约时,相对人可以提起诉讼,法院强制缔约义务人履行缔约义务。22这些意见合理,值得借鉴。
通过强制缔约方式所形成的合同内容,有国家或行业标准的,依该标准确定;无此标准的,按合理的标准确定。例如,电价、水价、公共交通的票价、出租票价等都经由物价部门确定或者核准。经过核准或者确定的价格,有些是固定的价格,有些则是规定一个幅度,具体价格可以在该幅度内浮动。假若允许缔约义务人任意要价,对用户和消费者不免过于苛刻,强制缔约制度的运行结果可能违背设立的初衷。
四、拒绝缔约的法律后果
缔约义务人无正当理由而拒绝缔约,致相对人以损害,应负损害赔偿责任。此外,为避免将来发生损害,也可以主张除去妨害缔约的侵权行为。它们在德国、中国台湾的民法上属于侵权责任。23
在中国内地,有学者主张,鉴于中国目前立法确定的侵权责任的规范以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性,不宜把违反强制缔约义务的民事责任纳入侵权责任体系,而应将其定位在与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。在违反强制缔约义务的责任的构成要件中,不必强调缔约义务人的过错,也不必以造成损害为前提条件;责任方式主要是要求公共服务部门“实际履行”强制缔约义务。但在一定情况下,可产生它与侵权责任的竞合。24
笔者认为,缔约义务人无正当理由而拒绝缔约,宜区分情况而确定其后果:(1)在相对人需要缔约,责令缔约义务人缔约又不违反现代伦理的情况下,应当强制缔约义务人与相对人签订合同。这种实际缔约的本质特征,决定了在构成要件上无需相对人受有损失,以及缔约义务人具有过错。在这个领域,上述无需损失和过错的观点具有合理性。(2)缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失,未能因强制缔约而得到填补的,缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。于此场合,需要缔约义务人没有正当理由地拒绝缔约、相对人存在着因拒绝缔约而遭受损失、缔约义务人对此有过错以及因果关系四个构成要件。其理由在于,如果把这种责任定性和定位在侵权责任,那么因该种责任属于一般侵权责任,其请求权基础应为《
民法通则》第
1条第2款的规定,其构成需要过错就不言自明了;如果将拒绝缔约定性和定位在先合同义务的违反,追究缔约义务人的赔偿责任需要准用
《合同法》第《8条的规定,那么该条明确规定了过错为赔偿责任的构成要件;假如将该种责任设计为一种独立的民事责任,也需要过错这个构成要件,因为强制缔约义务是法定义务,缔约义务人违反之应当同时构成过错。至于该责任需要损失这个要件,是由损害赔偿的本性所决定的。